上訴人（原審被告、反訴原告）中皓德大集團有限公司，住所地秦皇島市海港區(qū)燕安里付33棟三層，組織機構(gòu)代碼證代碼：77440458-6。
法定代表人李林忠，該公司董事長。
委托代理人劉世友，河北冀華律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告、反訴被告）北京金某房地產(chǎn)經(jīng)紀有限公司，住所地北京市朝陽區(qū)霄云路甲26號海航大廈15層，組織機構(gòu)代碼證代碼：74612793X。
法定代表人周忻，該公司董事長。
委托代理人文亮、李婧，上海中建中匯（北京）律師事務(wù)所律師。

上訴人中皓德大集團有限公司（以下簡稱中皓德大公司）與被上訴人北京金某房地產(chǎn)經(jīng)紀有限公司（以下簡稱金某公司）商品房委托代理銷售合同糾紛一案，中皓德大公司不服秦皇島市中級人民法院（2013）秦民初字第13號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，對本案公開開庭進行了審理，上訴人中皓德大公司委托代理人劉世友，被上訴人金某公司委托代理人文亮到庭參加訴訟，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審查明，2011年9月23日，北京金某公司作為乙方與中皓德大公司作為甲方簽訂了《“秦皇島德大地產(chǎn)一一金舍·博賢院3期項目”代理銷售合同》，并于2011年12月2日就代銷合同的部分條款達成了補充協(xié)議。雙方當事人在《代理銷售合同》及補充協(xié)議中約定，中皓德大公司委托北京金某公司代理銷售金舍·博賢院3期項目的可售房屋以及附屬物業(yè)（地下車庫、下房），北京金某公司享有該項目的獨家代理銷售權(quán)。如北京金某公司成功銷售出一套房屋或附屬物業(yè)的，中皓德大公司需按照房屋1.6%、附屬物業(yè)1.5%的比例支付北京金某公司代理銷售的傭金，并在開盤后的次月起每月5日與北京金某公司結(jié)算上月代理傭金的90%，按揭貸款的，于申請貸款部分到賬當月結(jié)算。剩余10%的傭金在買受人辦理完畢入住手續(xù)后的10個工作日內(nèi)或中皓德大公司向買受人發(fā)出第一次書面交房通知之日起30日后的7個工作日內(nèi)結(jié)算。此外，雙方還對成功銷售做了界定，即購房者簽署預收（出售）合同并支付了首期房價款（按揭付款時）或全部購房款（一次性付款時）后，該套房屋視為成功銷售。雙方還對各自的權(quán)利義務(wù)以及違約責任進行了約定。之后，本案所涉項目房屋于2011年12月份正式開盤銷售。從2011年12月1日至2012年5月31日，北京金某公司銷售了部分代銷房屋。其中，上房付全款214套，承銷價款共120387571元；上房按揭已放款的82套，承銷價款共44514708元；上房按揭未放款297套，承銷價款共162714255元；以及車位33套，承銷價款共315000元；和下房78套，承銷價款共2328000元。至起訴前，中皓德大公司未支付北京金某公司傭金。北京金某公司以中皓德大公司無故拖欠代理銷售傭金為由，于2012年5月15日給中皓德大公司發(fā)催款函，要求中皓德大公司七個工作日內(nèi)支付北京金某公司2011年12月至2012年4月的代理銷售傭金肆佰零柒萬貳仟肆佰伍拾元零四分。對此，中皓德大公司于2012年5月19日復函稱，北京金某公司未制定大戶型營銷方案，大戶型營銷緩慢，且要求北京金某公司兌現(xiàn)承諾降低代理銷售傭金為1.4%，調(diào)整《代理費結(jié)算報告》后，即可商談付款事宜。北京金某公司以其銷售業(yè)績優(yōu)秀，中皓德大公司不支付傭金為由，于2012年5月18日又發(fā)給中皓德大公司解除合同并撤場函，要求中皓德大公司支付北京金某公司應(yīng)支付傭金額的萬分之三滯納金。并要求七個工作日內(nèi)支付給北京金某公司代理銷售傭金伍佰柒拾貳萬零貳佰壹拾肆元壹角玖分。要求自發(fā)函時雙方合同解除，并撤場。中皓德大公司收到北京金某公司解除合同并撤場函后，以北京金某公司未履行代理銷售合同中約定的義務(wù)，構(gòu)成違約，中皓德大公司基于“先履行抗辯權(quán)”，延緩支付款項，以待北京金某公司履約，盡快出臺170、202平方米住宅的銷售方案，北京金某公司撤場已經(jīng)構(gòu)成根本違約等事由，于2012年5月24日給北京金某公司復函。之后，北京金某公司于2012年11月11日提起訴訟，要求法院判令雙方簽訂的代理銷售合同及補充協(xié)議于2012年5月20日已經(jīng)解除；由中皓德大公司支付北京金某公司代理銷售傭金及滯納金，并由中皓德大公司負擔訴訟費用。中皓德大公司接到訴狀后，亦提起反訴，要求判令雙方繼續(xù)履行合同，北京金某公司支付提前解除合同的違約金50萬元，并賠償損失7萬余元。
另查，中皓德大集團有限公司，由秦皇島德大房地產(chǎn)開發(fā)有限公司更名而來。
原審認為，本案爭議的焦點問題是中皓德大公司是否應(yīng)給付北京金某公司代理銷售傭金，如應(yīng)給付，應(yīng)給付多少傭金，除附屬物業(yè)之外的傭金的計提比例是按照1.6%還是以下比例計提，以及北京金某公司是否應(yīng)當賠償中皓德大公司損失及北京金某公司是否應(yīng)給付中皓德大公司違約金50萬元。本案中，北京金某公司與中皓德大公司簽訂的《秦皇島德大地產(chǎn)一一金舍·博賢院3期項目》代理銷售合同及補充協(xié)議系雙方當事人真實意思表示，不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，合法有效。雙方當事人簽訂協(xié)議后，就應(yīng)當按約定全面履行各自的義務(wù)。北京金某公司受中皓德大公司委托銷售了本案所涉項目房屋，中皓德大公司就應(yīng)當支付代理銷售傭金。中皓德大公司主張的，北京金某公司應(yīng)按照合同約定做“售前計劃擬定…，售后項目結(jié)案報告撰寫、項目資料建檔移交”等，該約定系合同的附隨義務(wù)，在合同履行過程中，中皓德大公司未提異議，對北京金某公司所售房屋進行簽章確認，中皓德大公司的默示系對北京金某公司該種銷售方式的認可，北京金某公司不履行該附隨義務(wù)，并不必然導致合同不能履行。因此北京金某公司未構(gòu)成根本違約，中皓德大公司不能以此拒付傭金。中皓德大公司反訴稱難銷售大戶型的問題，因雙方在合同第四條中僅約定由乙方獨家代理銷售，并沒有約定清盤銷售或?qū)Υ髴粜吞厥饧s定，本案也不適用先履行抗辯權(quán)，中皓德大公司不能以以上理由拒付代理銷售傭金。故中皓德大公司客觀上已經(jīng)符合雙方約定的連續(xù)三個月無故不支付代理銷售傭金的合同解除條件，故北京金某公司要求中皓德大公司支付代理銷售傭金，以及代銷合同及補充協(xié)議于2012年5月20日已解除，符合雙方約定及法律規(guī)定，北京金某公司的該項主張，予以支持。中皓德大公司要求雙方當事人繼續(xù)履行合同，以及中皓德大公司以北京金某公司違約在先，北京金某公司提前解除合同應(yīng)支付50萬元違約金的主張，沒有合同及法律依據(jù)，該項主張不予支持。中皓德大公司提供的工資表，系中皓德大公司自行編制，且沒有證據(jù)證明該工資的發(fā)放系北京金某公司造成的損失，中皓德大公司要求北京金某公司賠償人工成本76287元，無合同及事實依據(jù)，中皓德大公司的該項主張，不予支持。關(guān)于北京金某公司要求中皓德大公司支付每天按應(yīng)付金額萬分之三滯納金的主張是否支持的問題，依據(jù)雙方當事人代銷合同9.2條約定，即：“如甲方（中皓德大公司）未能按本合同確認的期限向乙方（北京金某公司）支付銷售代理傭金，則乙方（北京金某公司）有權(quán)自逾期之日起除應(yīng)收款外，每天按應(yīng)付金額的萬分之三向甲方（中皓德大公司）加收當期應(yīng)付未付款額的滯納金。”故北京金某公司要求中皓德大公司支付滯納金的主張，予以支持。中皓德大公司不予支付北京金某公司滯納金的主張，不予支持。關(guān)于中皓德大公司應(yīng)給付北京金某公司代理傭金及滯納金多少的問題，因雙方簽訂補充協(xié)議后，才開始開盤銷售，故應(yīng)以補充協(xié)議確定的比例1.6%計提代理傭金。依據(jù)雙方當事人合同9.6約定，即本合同終止或提前解除的，甲方應(yīng)將本合同終止或解除前乙方成功銷售房屋按本合同約定的銷售代理傭金比例向乙方結(jié)清全部銷售代理傭金。故北京金某公司要求應(yīng)按照1.6%的比例計提、100%結(jié)算傭金的主張，予以支持，中皓德大公司主張只給付90%傭金，且按1.6%以下計提傭金，與補充合同不符，不予支持。關(guān)于297套按揭未放款的房屋是否應(yīng)計提傭金的問題，因代銷合同9.6條約定，合同終止或解除前，客戶已簽署認購書并支付定金的房屋皆視為成功銷售的房屋計入銷售代理傭金范圍。關(guān)于按揭未放款是否有退房的業(yè)主，中皓德大公司未提交證據(jù)，如這部分業(yè)主有如中皓德大公司所言，因貸款未實現(xiàn)而退房的，可另行主張，要求北京金某公司將該部分計提的傭金退回。故按揭未放款應(yīng)按照合同約定全部計提傭金。中皓德大公司關(guān)于297套房屋不應(yīng)計提傭金的主張，不予支持。關(guān)于27套有簽約單，雙方未簽章確認的房屋是否應(yīng)給付傭金的問題，因北京金某公司提交的簽約單為復印件，無銷售合同，舉證期限內(nèi)北京金某公司未提交其他證據(jù)佐證，27套房屋雙方能夠簽章確認，卻未簽章確認，中皓德大公司亦有本案所涉項目房屋5%的銷售權(quán)，此種情況下，北京金某公司訴稱該27套房屋已經(jīng)由其銷售，證據(jù)不足，不予支持。綜上，中皓德大公司應(yīng)給付北京金某公司的代理銷售房屋的傭金及滯納金如下：代理銷售傭金：①、上房付全款214套，承銷價款共120387571元，則代銷傭金數(shù)為120387571×1.6%=1926201.14元。②、上房按揭已放款的82套，承銷價款共44514708元，則代銷傭金數(shù)為44514708×1.6%=712235.32元。③、上房按揭未放款297套，承銷價款共162714255元，162714255×1.6%=2603428.08元。其次，按照約定附屬物業(yè)（包括下房和車庫）的傭金按照代銷總價款的1.5%計算。④、車位33套，承銷價款共3150000元，代理傭金3150000×1.5%=47250元。⑤、下房78套，承銷價款共2328000元，代銷銷售傭金2328000×1.5%=34920元。代理銷售傭金合計為：①＋②＋③＋④＋⑤=1926201.14元＋712235.32元＋2603428.08元＋47250元＋34920元=5324034.54元。滯納金為：⑴全款和按揭已放款的上房部分滯納金：2012年1月16日應(yīng)給付2011年12月的傭金的90%為1450698.22元，相應(yīng)違約金為138831元。以此類推，2012年1月份傭金的90%為137334.83元，應(yīng)付滯納金為11865.73元。2012年2月份應(yīng)付傭金的90%為405778.22元，應(yīng)付滯納金為31528.97元。2012年3月應(yīng)付傭金的90%為305519.20元，應(yīng)付滯納金為20897.51元。應(yīng)付2012年4月份傭金的90%為11520元，應(yīng)付滯納金為684.29元。應(yīng)付2012年5月份傭金的90%為63742.35元，滯納金為3403.84元。依據(jù)代理銷售合同第九條9.6款，2011年12月至2012年5月，北京金某公司代理銷售付全款和按揭已放款的房屋，應(yīng)計提的傭金的10%的部分，從合同解除后15日內(nèi)應(yīng)支付給北京金某公司。該部分滯納金為263843.65×178天×3／10000=14089.41元。以上應(yīng)付滯納金合計為221301.41元。⑵按揭未放款上房部分應(yīng)結(jié)算傭金為2603428.08元，欠款天數(shù)從2012年6月5日至11月30日共計178天，中皓德大公司應(yīng)支付的滯納金為2603428.08×178×3／10000=139023.06元。⑶附屬物業(yè)，即車位和下房從2012年2月開始有銷售，2012年2月份的車位和下房當月應(yīng)結(jié)算傭金的90%為59859元，應(yīng)支付的滯納金為，59859×259天×3／10000=4651.04元，以此類推，2012年3月份應(yīng)支付滯納金為6858×228天×3／10000=469.09元，2012年4月份應(yīng)支付的滯納金為3982.5×198天×3／10000=236.56元，2012年5月份應(yīng)支付的滯納金為3253.5×178×3／10000=163元。2012年2月至5月，車位和下房剩余傭金的10%合計為（6651＋762＋442.5＋361.5）×178天×3／10000=438.79元。則中皓德大公司應(yīng)支付給北京金某公司的滯納金為⑴＋⑵＋⑶=366282.95元。綜上，中皓德大公司應(yīng)支付北京金某公司代理銷售傭金（計至2012年11月30日）人民幣5324034.54元；滯納金（計至2012年11月30日）為人民幣366282.95元。綜上所述，依照《中華人民共和國合同法》第六十條第一款、第九十三條第二款、第九十六條第一款、第一百一十四條第一款、第四百零五條，判決如下：
一、原告（反訴被告）北京金某房地產(chǎn)經(jīng)紀有限公司與被告（反訴原告）中皓德大集團有限公司簽署的《“秦皇島德大地產(chǎn)---金舍·博賢院3期項目”代理銷售合同》及補充協(xié)議于2012年5月20日已解除；二、被告（反訴原告）中皓德大集團有限公司于本判決生效后十五日內(nèi)向原告（反訴被告）北京金某房地產(chǎn)經(jīng)紀有限公司支付代理銷售傭金人民幣5324034.54元；三、被告（反訴原告）中皓德大集團有限公司于本判決生效后十五日內(nèi)向原告（反訴被告）北京金某房地產(chǎn)經(jīng)紀有限公司支付遲延給付傭金的滯納金共計人民幣366282.95元。（計算至2012年11月30日）；四、駁回原告（反訴被告）北京金某房地產(chǎn)經(jīng)紀有限公司的其他訴訟請求；五、駁回被告（反訴原告）中皓德大集團有限公司的反訴請求。
如未按本判決指定的期限履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
案件受理費本訴費53750元，由原告（反訴被告）北京金某房地產(chǎn)經(jīng)紀有限公司負擔2714元，被告（反訴原告）中皓德大集團有限公司負擔51036元。反訴費4780元，由被告（反訴原告）中皓德大集團有限公司負擔。
二審另查明，中皓德大公司二審中主張，一審判決后在業(yè)主進行網(wǎng)簽時，發(fā)現(xiàn)金某公司銷售的房屋中有10套公寓房按商品房進行了全款銷售，該行為屬于嚴重違約，要求賠償損失4856280元，并返還該10套房屋的代理傭金77697元。中皓德大公司陳述公寓房與商品房在銷售價格、稅費、水電費交納的標準上都存在差別，現(xiàn)未向業(yè)主交房，并在二審中提供了秦皇島市房地產(chǎn)測繪隊2011年5月9日出具的三張房地產(chǎn)分層分布圖、2011年5月24日出具的城市房地產(chǎn)測量成果報告、加蓋有秦皇島市城鄉(xiāng)規(guī)劃建設(shè)工程規(guī)劃資料審核專用章的地塊三5號樓10套公寓面積圖表以及10套商品房買賣合同等證據(jù)，金某公司對上述證據(jù)不予認可。
中皓德大公司二審中另主張按揭未付款的297套房屋，因銀行貸款未實際到賬，不應(yīng)按成功銷售計提全部傭金。并且對房屋承銷價款提出異議。因金某公司違約在先，滯納金也不應(yīng)計算。中皓德大公司在其上訴請求中未提出上述主張。對297套按揭未付款情形，銀行貸款是否已實際到賬以及銀行是否繼續(xù)辦理按揭貸款，經(jīng)法庭釋明，中皓德大公司在舉證期限內(nèi)未提交相關(guān)證據(jù)予以證實。
二審查明的其他事實與原審一致。

本院認為，關(guān)于金某公司是否有權(quán)解除合同問題，在雙方簽訂的代理銷售合同及補充協(xié)議中未約定房屋為清盤銷售，也未約定大戶型房屋的銷售比例和以售完大戶型房屋作為支付傭金的條件，因此，中皓德大公司應(yīng)按照合同約定支付傭金。自2011年12月金某公司開始銷售房屋至2012年5月，中皓德大公司一直未付傭金，金某公司也在雙方的往來函復中催要過傭金，但中皓德大公司至今未付，構(gòu)成違約，應(yīng)承擔相應(yīng)的違約責任。合同約定“連續(xù)三個月無故不支付代理銷售傭金有權(quán)解除合同”，據(jù)此，金某公司主張解除合同符合約定的解除條件，原審認定并無不當，中皓德大公司要求繼續(xù)履行合同的觀點不能成立。關(guān)于10套公寓房按商品房銷售的問題，中皓德大公司主張損失4856280元并返還該10套房屋的代理傭金77697元，該項主張一審中未提出，二審中提出屬獨立的訴訟請求，不應(yīng)作為二審的審理范圍。中皓德大公司就該10套房問題可另行主張權(quán)利。中皓德大公司主張因金某公司提前解除合同應(yīng)支付50萬元違約金和人工成本直接損失76287元的問題。因金某公司解除合同具有合同依據(jù)和法律依據(jù)，中皓德大公司以金某公司違約在先，金某公司提前解除合同應(yīng)支付50萬元違約金的主張不予支持。中皓德大公司提供其自行編制的工資表，不足以證實該工資的發(fā)放系金某公司造成的損失，故中皓德大公司要求金某公司賠償人工成本76287元的主張，不予支持。
關(guān)于297套按揭未付款房屋的傭金計算問題，二審中中皓德大公司主張297套按揭未付款銷售房屋的按揭部分款項還未實際到賬，不應(yīng)按成功銷售計提全部傭金，并且對房屋承銷價款提出異議，因金某公司違約在先，滯納金也不應(yīng)計算。就該部分主張中皓德大公司未提出上訴。對297套按揭未付款情形，銀行貸款是否已實際到賬以及銀行是否繼續(xù)辦理按揭貸款，經(jīng)法庭釋明，中皓德大公司在舉證期限內(nèi)未提交相關(guān)證據(jù)證實。因此，297套按揭未付款銷售房屋應(yīng)按成功銷售計算傭金。一審關(guān)于代理傭金及滯納金的計算方法以及數(shù)額的認定并無不當。中皓德大公司上訴中提出一審程序違法問題，因其未提交相關(guān)證據(jù)，不予支持。綜上，原審判決認定事實清楚，適用法律正確，上訴人的上訴請求不能成立。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
一審案件受理費負擔不變；二審案件受理費89000元，由中皓德大集團有限公司負擔。
本判決為終審判決。

審　判　長　　王　巍 代理審判員　　吳曉慧 代理審判員　　葉　密

書記員：申毅