原告：北京瑞爾德某創(chuàng)業(yè)投資管理有限公司，住所地北京市。
　　法定代表人：李俊勇，該公司執(zhí)行董事。
　　委托訴訟代理人：張林，北京大成(杭州)律師事務(wù)所律師。
　　被告：顧某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住上海市虹口區(qū)。
　　委托訴訟代理人：黃德海，上海理研律師事務(wù)所律師。
　　被告：上海斐訊數(shù)據(jù)通信技術(shù)有限公司，住所地上海市松江區(qū)。
　　法定代表人：李學(xué)敏，該公司董事長(zhǎng)。
　　委托訴訟代理人：黃德海，上海理研律師事務(wù)所律師。
　　原告北京瑞爾德某創(chuàng)業(yè)投資管理有限公司(以下簡(jiǎn)稱瑞爾德某公司)與被告顧某某、上海斐訊數(shù)據(jù)通信技術(shù)有限公司(以下簡(jiǎn)稱斐訊公司)其他合同糾紛一案，本院于2018年1月15日立案后，依法適用普通程序，于2018年3月22日、8月8日、8月16日公開(kāi)開(kāi)庭進(jìn)行了審理。訴訟中，原告瑞爾德某公司對(duì)被告顧某某和斐訊公司的共同委托訴訟代理人北京觀韜中茂(上海)律師事務(wù)所律師劉瀟江的代理資格提出異議，后顧某某與斐訊公司將委托訴訟代理人更換為上海理研律師事務(wù)所律師黃德海。被告顧某某和斐訊公司亦對(duì)原告瑞爾德某公司的委托訴訟代理人北京大成(杭州)律師事務(wù)所律師張林的代理資格提出異議，本院當(dāng)庭駁回其異議。原告瑞爾德某公司的委托訴訟代理人張林、被告顧某某和被告斐訊公司的共同委托訴訟代理人黃德海到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
　　瑞爾德某公司向本院提出訴訟請(qǐng)求：1.顧某某支付給瑞爾德某公司股份補(bǔ)償款人民幣30,450萬(wàn)元(以下幣種同)，并以未付的股份補(bǔ)償款為基數(shù)按同期銀行貸款利率標(biāo)準(zhǔn)支付自起訴之日起至款項(xiàng)實(shí)際清償之日期間的逾期付款利息；2.斐訊公司對(duì)上述應(yīng)付款項(xiàng)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。
　　事實(shí)和理由：瑞爾德某公司原系廣西慧金科技股份有限公司(公司系上海證券交易所上市公司，證券代碼：600556，證券簡(jiǎn)稱ST慧球，原廣西慧球科技股份有限公司，再之前名稱為廣西北生藥業(yè)股份有限公司，以下簡(jiǎn)稱慧球科技或北生藥業(yè))的股東并具有一個(gè)董事席位。根據(jù)2014年8月12日《廣西北生藥業(yè)股份有限公司2014年半年度報(bào)告摘要》披露，截至報(bào)告日瑞爾德某公司持有慧球科技30,733,525股無(wú)限售流通股，占慧球科技7.785%的股份。
　　2014年7月，瑞爾德某公司與顧某某簽訂《備忘錄》一份，約定北生藥業(yè)擬非公開(kāi)發(fā)行55,000萬(wàn)股股份，其中擬向瑞爾德某公司或其指定第三方非公開(kāi)發(fā)行2,000萬(wàn)股，顧某某分別對(duì)“原股份”和“補(bǔ)償股份”作出價(jià)格承諾。2014年9月2日，慧球科技召開(kāi)2014年第二次臨時(shí)股東大會(huì)，審議并表決通過(guò)了包括《關(guān)于<廣西北生藥業(yè)股份有限公司非公開(kāi)發(fā)行股票預(yù)案>的提案》在內(nèi)的各項(xiàng)議案，并授權(quán)董事會(huì)辦理本次非公開(kāi)發(fā)行股票相關(guān)事宜。預(yù)案及各項(xiàng)議案披露本次非公開(kāi)發(fā)行完成后，顧某某將成為北生藥業(yè)第一大股東及實(shí)際控制人。2014年11月3日瑞爾德某公司與顧某某、斐訊公司簽訂《協(xié)議書》一份，約定瑞爾德某公司擬通過(guò)大宗交易方式向顧某某或其指定第三方轉(zhuǎn)讓1,500萬(wàn)股股份，轉(zhuǎn)讓價(jià)格為大宗交易前一日收盤價(jià)的98%，并對(duì)55,000萬(wàn)股非公開(kāi)發(fā)行成功與否的后續(xù)安排進(jìn)行了約定。上述《備忘錄》及《協(xié)議書》簽訂后，瑞爾德某公司積極、全面履行協(xié)議中約定的各項(xiàng)義務(wù)，包括2014年11月4日向顧某某指定的第三方中信證券股份有限公司(以下簡(jiǎn)稱中信證券)出售其持有的慧球科技無(wú)限售流通股1,500萬(wàn)股，2014年11月11日在第七屆董事會(huì)第三十七次會(huì)議協(xié)調(diào)并通過(guò)了董事何京云、張法榮的辭職，同意增補(bǔ)顧某某及其指定人士張凌興二人當(dāng)選為公司董事，并在2014年12月1日同意選舉顧某某為慧球科技董事長(zhǎng)，配合顧某某成為慧球科技的實(shí)際控制人等。上述事實(shí)，中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)(以下簡(jiǎn)稱中國(guó)證監(jiān)會(huì))﹝2017﹞47號(hào)《行政處罰決定書》亦有明確認(rèn)定，“顧某某不晚于2014年12月29日成為慧球科技實(shí)際控制人”?；谌馉柕履彻疽讶鎸?shí)際履行合同約定義務(wù)，在非公開(kāi)發(fā)行方案未被審核通過(guò)前，顧某某已經(jīng)實(shí)現(xiàn)實(shí)際控制慧球科技的合同目的。
　　2016年9月27日，慧球科技發(fā)布《關(guān)于涉及重大訴訟的風(fēng)險(xiǎn)提示性公告》，稱顧某某、斐訊公司以及慧球科技曾于2016年4月27日與上海躬盛網(wǎng)絡(luò)科技有限公司(以下簡(jiǎn)稱上海躬盛)簽訂了《股權(quán)轉(zhuǎn)讓備忘錄》《經(jīng)營(yíng)權(quán)與股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》，將顧某某持有的慧球公司的股權(quán)及經(jīng)營(yíng)權(quán)以7億元的交易對(duì)價(jià)轉(zhuǎn)讓給上海躬盛。但對(duì)該重大資產(chǎn)運(yùn)作行為，兩被告從未告知瑞爾德某公司，亦未在其與上海躬盛簽署相關(guān)協(xié)議里體現(xiàn)對(duì)瑞爾德某公司的股份補(bǔ)償義務(wù)。顧某某違反協(xié)議約定，惡意簽署系列股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，在資本運(yùn)作過(guò)程中惡意規(guī)避協(xié)議約定的股份補(bǔ)償義務(wù)。直至2017年5月20日慧球科技發(fā)布《關(guān)于收到中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)<行政處罰決定書>的公告》，瑞爾德某公司方從該公告中得知顧某某不晚于2016年7月18日已將公司的實(shí)際控制權(quán)轉(zhuǎn)移至案外人。此外，中國(guó)證監(jiān)會(huì)于2017年2月23日發(fā)布的處罰字﹝2017﹞16號(hào)《處罰及市場(chǎng)禁入事先告知書》，明確認(rèn)定顧某某為證券市場(chǎng)禁入者，并宣布顧某某終身不得從事證券業(yè)務(wù)或者擔(dān)任上市公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員職務(wù)。這意味著顧某某已完全失去了成為慧球科技實(shí)際控制人并履約的可能，瑞爾德某公司訴訟之股份補(bǔ)償也已完全失去了要求兩被告繼續(xù)履約的可能。瑞爾德某公司的合同目的因顧某某的違約行為根本無(wú)法實(shí)現(xiàn)。
　　由于無(wú)論非公開(kāi)發(fā)行是否能被審核通過(guò)，瑞爾德某公司履行的合同義務(wù)均是一樣的，且均已履行完畢。顧某某所獲權(quán)利無(wú)法回轉(zhuǎn)，即顧某某將繼續(xù)持有股份、繼續(xù)擔(dān)任慧球科技董事長(zhǎng)、繼續(xù)享有實(shí)際控制權(quán)。因此，無(wú)論本次非公開(kāi)發(fā)行是否獲得通過(guò)，顧某某應(yīng)承擔(dān)的合同義務(wù)即給予瑞爾德某公司的補(bǔ)償對(duì)價(jià)基本一致。鑒于《備忘錄》已經(jīng)明確約定了補(bǔ)償股份差價(jià)的計(jì)算公式，《協(xié)議書》作為系列協(xié)議組成部分，對(duì)該股份補(bǔ)償?shù)挠?jì)算基礎(chǔ)依《備忘錄》的約定計(jì)算公式，即“發(fā)行新股的價(jià)格為3.65元/股，顧某某承諾非公開(kāi)發(fā)行完成1年后的20個(gè)交易日加權(quán)平均價(jià)不低于8元/股(一年股價(jià)承諾)，三年鎖定期結(jié)束后的20個(gè)交易日加權(quán)平均價(jià)不低于10元/股(三年股價(jià)承諾)”。結(jié)合協(xié)議約定及顧某某擅自違約將持有的慧球科技的股權(quán)及經(jīng)營(yíng)權(quán)以7億元的高溢價(jià)交易對(duì)價(jià)轉(zhuǎn)讓給上海躬盛的事實(shí)，從利益平衡的原則出發(fā)，顧某某應(yīng)支付的股份補(bǔ)償款應(yīng)為(8元－3.65元)×(2,000萬(wàn)股＋5,000萬(wàn)股)=30,450萬(wàn)元。直至瑞爾德某公司起訴之日，顧某某仍未支付上述股份補(bǔ)償款，其行為已構(gòu)成違約，故顧某某應(yīng)按同期銀行貸款利率標(biāo)準(zhǔn)支付逾期付款利息。《協(xié)議書》第三條第4款明確約定，斐訊公司對(duì)于顧某某就協(xié)議相關(guān)約定事項(xiàng)的履行提供連帶責(zé)任保證，故斐訊公司依法應(yīng)當(dāng)對(duì)上述顧某某的應(yīng)付款項(xiàng)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。
　　被告顧某某辯稱：1.本案案由錯(cuò)誤，不應(yīng)當(dāng)為“上市公司收購(gòu)糾紛”，基于同樣的《協(xié)議書》，上海市高級(jí)人民法院(2017)滬民終289號(hào)案(以下簡(jiǎn)稱289號(hào)案)案由確定為“股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛”。2.瑞爾德某公司基于同樣的非公開(kāi)發(fā)行不成功的事實(shí)和協(xié)議，在已經(jīng)得到289號(hào)案生效判決的情況下，再次提起本案訴訟，違背“一事不再理”原則。3.涉案《備忘錄》及《協(xié)議書》應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為無(wú)效，因?yàn)樵搩煞輩f(xié)議違反了《中華人民共和國(guó)證券法》關(guān)于證券發(fā)行實(shí)行公開(kāi)、公平、公正的原則和信息公開(kāi)披露原則；原被告之間私下串通，未如實(shí)披露，損害了上市公司及投資人的利益；原告未如實(shí)告知兩被告其僅為持股平臺(tái)的身份，利用顯名股東身份優(yōu)勢(shì)及信息不對(duì)稱，隱瞞真實(shí)的債權(quán)人身份并與顧某某簽訂協(xié)議以私下牟利；斐訊公司為無(wú)效協(xié)議提供的擔(dān)保也歸于無(wú)效，斐訊公司無(wú)需承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。4.即使協(xié)議有效，顧某某與斐訊公司也不應(yīng)承擔(dān)補(bǔ)償義務(wù)，理由是：首先，協(xié)議的背景是瑞爾德某公司急于變現(xiàn)、顧某某希望入主上市公司，無(wú)論受讓對(duì)象是誰(shuí)，瑞爾德某公司都會(huì)轉(zhuǎn)讓股權(quán)；第二，顧某某不應(yīng)承擔(dān)2,000萬(wàn)股股份補(bǔ)償，《備忘錄》正文第1條和第3條明確約定了2,000萬(wàn)股股份的補(bǔ)償前提：于本次非公開(kāi)發(fā)行新股時(shí)擬向原告或指定第三方非公開(kāi)發(fā)行2,000萬(wàn)股股份，在非公開(kāi)發(fā)行成功一年或三年后未達(dá)到承諾股價(jià)的，才發(fā)生顧某某按承諾股價(jià)受讓2,000萬(wàn)股的義務(wù)，而非直接補(bǔ)償義務(wù)。事實(shí)上非公開(kāi)發(fā)行未能成功，因此不存在顧某某可以指定原告認(rèn)購(gòu)該2,000萬(wàn)股股份的約定，當(dāng)然也不存在受讓股份及承諾股價(jià)之補(bǔ)償。非公開(kāi)發(fā)行不成功時(shí)，原告的利益已經(jīng)以10,700萬(wàn)元現(xiàn)金進(jìn)行補(bǔ)償，該10,700萬(wàn)元即是根據(jù)一年股價(jià)承諾與三年股價(jià)承諾的均價(jià)減去非公開(kāi)發(fā)行時(shí)的認(rèn)購(gòu)價(jià)3.65元乘以2,000萬(wàn)股而計(jì)算得出的，不存在并行的還需要另行補(bǔ)償2,000萬(wàn)股的問(wèn)題；第三，顧某某無(wú)需承擔(dān)5,000萬(wàn)股股份補(bǔ)償。根據(jù)《協(xié)議書》第三條第2款約定，如果顧某某實(shí)際控制上市公司后再進(jìn)行資本運(yùn)作的，應(yīng)保證瑞爾德某公司以屆時(shí)確定的增發(fā)價(jià)格另行認(rèn)購(gòu)5,000萬(wàn)股股份，否則顧某某承擔(dān)增發(fā)價(jià)與增發(fā)完成后市場(chǎng)價(jià)格差額的補(bǔ)償義務(wù)。這是鑒于雙方合作的后續(xù)可能進(jìn)行的資本運(yùn)作進(jìn)行的約定，但若并未進(jìn)行資本運(yùn)作，并無(wú)股票增發(fā)，則無(wú)需進(jìn)行該5,000萬(wàn)股股份補(bǔ)償。且瑞爾德某公司對(duì)該補(bǔ)償款的計(jì)算方式系將《備忘錄》中關(guān)于2,000萬(wàn)股股份的計(jì)算方式強(qiáng)行加在《協(xié)議書》的5,000萬(wàn)股上，缺乏依據(jù)。5.顧某某不存在違約情形。顧某某、斐訊公司、慧球科技與案外人上海躬盛簽訂的《經(jīng)營(yíng)權(quán)與股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》系合法行使權(quán)利，顧某某與瑞爾德某公司之間的協(xié)議并未約定顧某某不得將自身持有的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三方，更沒(méi)有約定顧某某如失去上市公司實(shí)際控制人身份就必須對(duì)瑞爾德某公司進(jìn)行補(bǔ)償。
　　被告斐訊公司辯稱：同意顧某某的意見(jiàn)，且斐訊公司無(wú)需承擔(dān)任何責(zé)任。由于斐訊公司并未參與《備忘錄》的簽訂，因此對(duì)2,000萬(wàn)股股份補(bǔ)償無(wú)需承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。又由于5,000萬(wàn)股股份的補(bǔ)償請(qǐng)求不能成立，則斐訊公司對(duì)此亦無(wú)需承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。此外，斐訊公司簽署《協(xié)議書》為顧某某承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任并未經(jīng)過(guò)股東會(huì)決議通過(guò)，因此擔(dān)保無(wú)效。
　　原告瑞爾德某公司為證明其訴請(qǐng)主張，提交了如下證據(jù)：
　　證據(jù)1：《廣西北生藥業(yè)股份有限公司2014年半年度報(bào)告摘要》，證明原告持有北生藥業(yè)30,733,515股無(wú)限售流通股，占北生藥業(yè)7.785%股份。
　　證據(jù)2：《廣西北生藥業(yè)股份有限公司第七屆董事會(huì)第三十一次會(huì)議決議公告(編號(hào)：臨2014-031)》；證據(jù)3：《廣西北生藥業(yè)股份有限公司2014年第一次臨時(shí)股東大會(huì)決議公告(編號(hào)：臨2014-042)》，共同證明原告具有董事席位，董事錢俊系原告委派，原告享有董事的權(quán)利即有權(quán)在董事會(huì)討論確定重組方和改選董事會(huì)等重大事宜行使同意或否決等表決權(quán)。
　　證據(jù)4：《廣西北生藥業(yè)股份有限公司關(guān)于重大資產(chǎn)重組停牌公告(編號(hào)：臨2014-005)》；證據(jù)5：《廣西北生藥業(yè)股份有限公司關(guān)于終止籌劃重大資產(chǎn)重組事項(xiàng)的公告(編號(hào)：臨2014-027)》；證據(jù)6：《廣西北生藥業(yè)股份有限公司關(guān)于籌劃非公開(kāi)發(fā)行股票事項(xiàng)并繼續(xù)停牌的公告(編號(hào)：臨2014-028)》，共同證明原告參與確定顧某某為慧球科技重組方的過(guò)程事實(shí)。
　　證據(jù)7：《備忘錄》；證據(jù)8：《協(xié)議書》，共同證明原告與兩被告簽訂相關(guān)協(xié)議，明確了各方權(quán)利義務(wù)，且明確約定在非公開(kāi)發(fā)行未審核通過(guò)時(shí)被告顧某某的各項(xiàng)補(bǔ)償義務(wù)的事實(shí)。
　　證據(jù)9：《廣西北生藥業(yè)股份有限公司關(guān)于與具體發(fā)行對(duì)象簽署附條件生效的非公開(kāi)發(fā)行股票認(rèn)購(gòu)協(xié)議的公告(編號(hào)：臨2014-037)》，證明顧某某及其他戰(zhàn)略投資者與北生藥業(yè)簽署協(xié)議，擬以現(xiàn)金方式參與本次非公開(kāi)發(fā)行。
　　證據(jù)10：《廣西北生藥業(yè)股份有限公司非公開(kāi)發(fā)行股票預(yù)案》，證明北生藥業(yè)擬籌劃通過(guò)向顧某某及其他戰(zhàn)略投資者非公開(kāi)發(fā)行股票方式募集資金以發(fā)展智慧城市為主的經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)，以期加強(qiáng)公司持續(xù)經(jīng)營(yíng)能力并尋求戰(zhàn)略轉(zhuǎn)型。
　　證據(jù)11：《廣西北生藥業(yè)股份有限公司關(guān)于2014年非公開(kāi)發(fā)行將導(dǎo)致實(shí)際控制人變更及股東權(quán)益變動(dòng)的提示性公告(編號(hào)：臨2014-038)》，證明本次非公開(kāi)發(fā)行完成后，顧某某將成為北生藥業(yè)第一大股東及實(shí)際控制人。
　　證據(jù)12：廣西北生藥業(yè)股份有限公司2014年第二次臨時(shí)股東大會(huì)會(huì)議資料；證據(jù)13：《廣西北生藥業(yè)股份有限公司2014年第二次臨時(shí)股東大會(huì)決議公告(編號(hào)：臨2014-055)》，共同證明北生藥業(yè)將《關(guān)于<北生藥業(yè)股份有限公司非公開(kāi)發(fā)行股票預(yù)案>的議案》在內(nèi)的各項(xiàng)議案提交股東大會(huì)表決，并獲通過(guò)。
　　證據(jù)14：《廣西北生藥業(yè)股份有限公司簡(jiǎn)式權(quán)益變動(dòng)報(bào)告書(編號(hào)：臨2014-064)》；證據(jù)15：《廣西北生藥業(yè)股份有限公司關(guān)于股東權(quán)益變動(dòng)的提示性公告(編號(hào)：臨2014-063)》，共同證明2014年11月4日大宗交易完成前，原告持有北生藥業(yè)無(wú)限售流通股數(shù)量為2,300萬(wàn)股，11月4日，原告根據(jù)協(xié)議約定將1,500萬(wàn)股北生藥業(yè)股票轉(zhuǎn)讓給顧某某，交易完成后顧某某通過(guò)上海和熙投資管理有限公司-和熙成長(zhǎng)型2號(hào)基金(以下簡(jiǎn)稱和熙2號(hào)基金)與中信證券簽署的收益互換交易協(xié)議間接控制了北生藥業(yè)1,500萬(wàn)股股份，占公司總股本的3.7995%。
　　證據(jù)16：手機(jī)短信記錄、車靜任職證明及大宗交易完成單據(jù)，證明斐訊公司董事會(huì)秘書蘇忠在2014年11月4日通過(guò)短信指令原告經(jīng)辦人車靜將北生藥業(yè)1,500萬(wàn)股股份轉(zhuǎn)讓給斐訊公司實(shí)際控制人顧某某，車靜根據(jù)蘇忠提供的大宗交易席位和約定密碼辦理了大宗交易手續(xù)，證券交易完成單據(jù)證明原告已履行了《協(xié)議書》約定的1,500萬(wàn)股股份的轉(zhuǎn)讓。
　　證據(jù)17：廣西慧金科技股份有限公司(600556)股票K線圖，證明2014年11月4日原告將1,500萬(wàn)股慧球科技股票轉(zhuǎn)讓給顧某某后，股票漲幅巨大，顧某某取得巨額收益。
　　證據(jù)18：《廣西北生藥業(yè)股份有限公司第七屆董事會(huì)第三十七次會(huì)議決議公告(編號(hào)：臨2014-065)》；證據(jù)19：《廣西北生藥業(yè)股份有限公司第七屆董事會(huì)第三十九次會(huì)議決議公告(編號(hào)：臨2014-075)》；證據(jù)20：《廣西北生藥業(yè)股份有限公司第七屆董事會(huì)第四十一次會(huì)議決議公告(編號(hào)：臨2014-079)》；證據(jù)21：《廣西北生藥業(yè)股份有限公司2014年第四次臨時(shí)股東大會(huì)決議公告的更正公告(編號(hào)：臨2014-092)》，共同證明原告依照《協(xié)議書》的約定履行了協(xié)調(diào)董事辭職、增補(bǔ)顧某某指定的董事、同意選舉顧某某為董事長(zhǎng)以及股東會(huì)董事會(huì)換屆及提請(qǐng)召開(kāi)股東會(huì)的相關(guān)義務(wù)，顧某某提名的顧某某、王忠華、鄭敏、張凌興當(dāng)選為第八屆董事，顧某某實(shí)際掌控了北生藥業(yè)董事會(huì)。
　　證據(jù)22：《證明》，證明原告和許廣躍共同將北生藥業(yè)實(shí)際控制權(quán)共同轉(zhuǎn)讓給顧某某的事實(shí)。
　　證據(jù)23：《廣西北生藥業(yè)股份有限公司關(guān)于完成工商變更登記的公告(編號(hào)：臨2014-097)》，證明顧某某擔(dān)任了董事長(zhǎng)，系公司實(shí)際控制人，主營(yíng)業(yè)務(wù)發(fā)生變更。
　　證據(jù)24：《廣西北生藥業(yè)股份有限公司關(guān)于變更證券簡(jiǎn)稱的公告(編號(hào)：臨2015-001)》，證明北生藥業(yè)更名為慧球科技。
　　證據(jù)25：《廣西北生藥業(yè)股份有限公司關(guān)于非公開(kāi)發(fā)行股票申請(qǐng)未獲得中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)發(fā)行審核委員會(huì)審核通過(guò)的公告(編號(hào)：臨2015-057)》，證明本次非公開(kāi)發(fā)行未獲中國(guó)證監(jiān)會(huì)審核通過(guò)。
　　證據(jù)26：《廣西慧球科技股份有限公司關(guān)于股東權(quán)益變動(dòng)暨公司控股股東、實(shí)際控制人變更的提示性公告(編號(hào)：臨2016-008)》，證明顧某某系慧球科技實(shí)際控制人，在其實(shí)際控制期間發(fā)布的公告中已自認(rèn)了和熙2號(hào)基金為其一致行動(dòng)人，其通過(guò)該基金購(gòu)買的原告1,500萬(wàn)股股份構(gòu)成了其被認(rèn)定為實(shí)際控制人的組成部分。
　　證據(jù)27：《廣西慧球科技股份有限公司重大資產(chǎn)重組繼續(xù)停牌公告(編號(hào)：臨2016-054)》，證明2016年5月4日，顧某某作為斐訊公司和慧球科技的實(shí)際控制人，調(diào)整了慧球科技重大資產(chǎn)重組方案。上海市松江區(qū)國(guó)有資產(chǎn)管理委員會(huì)出具《關(guān)于支持推進(jìn)上海斐訊數(shù)據(jù)通訊技術(shù)有限公司與廣西慧球科技股份有限公司重大資產(chǎn)重組事宜的情況說(shuō)明》，支持顧某某和斐訊公司進(jìn)行重組。
　　證據(jù)28：《廣西慧球科技股份有限公司關(guān)于終止重大資產(chǎn)重組的公告(編號(hào)：臨2016-079)》，證明2016年7月4日，慧球科技發(fā)布公告，終止其與顧某某和斐訊公司之間的重大重組方案，另在第五條“股票復(fù)牌安排”中再次確認(rèn)了和熙2號(hào)基金系實(shí)際控制人顧某某持有的劣后收益權(quán)的資產(chǎn)管理計(jì)劃。
　　證據(jù)29：《廣西慧球科技股份有限公司重大事項(xiàng)停牌公告(編號(hào)：臨2016-020)》，證明顧某某于2016年1月19日通知慧球科技，擬將其控制的斐訊公司部分資產(chǎn)與公司進(jìn)行重組，預(yù)計(jì)上述資產(chǎn)金額在1億元以上。
　　證據(jù)30：《廣西慧球科技股份有限公司關(guān)于涉及重大訴訟的風(fēng)險(xiǎn)提示性公告(編號(hào)：臨2016-132)》，證明顧某某在推進(jìn)慧球科技與斐訊公司及斐訊公司全體股東進(jìn)行重大資產(chǎn)重組時(shí)，私下于2016年4月27日與案外人上海躬盛簽訂了《股權(quán)轉(zhuǎn)讓備忘錄》及《經(jīng)營(yíng)權(quán)及股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》等文件，以7億元對(duì)價(jià)將慧球科技6.66%的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給上海躬盛。顧某某根本違反了其與原告簽訂的《協(xié)議書》的約定，其違約行為使其已完全失去了成為慧球科技的實(shí)際控制人并履約的可能，原告訴訟之股份補(bǔ)償也已完全失去了要求兩被告繼續(xù)履約的可能，原告的合同目的根本無(wú)法實(shí)現(xiàn)。
　　證據(jù)31：2016年9月7日《關(guān)于廣西慧球科技股份有限公司實(shí)際控制人認(rèn)定的聲明公告》，證明顧某某在該聲明中已自認(rèn)其已辭去慧球科技董事長(zhǎng)、董事及經(jīng)理等一切職務(wù)，不再是慧球科技的實(shí)際控制人。
　　證據(jù)32：《廣西慧球科技股份有限公司關(guān)于公司及相關(guān)當(dāng)事人收到中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)行政處罰及市場(chǎng)禁入事先告知書的公告(編號(hào)：臨2017-024)》，證明顧某某成為證券市場(chǎng)禁入者，終身不得從事證券業(yè)務(wù)或者擔(dān)任上市公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員職務(wù)，顧某某已完全失去了成為慧球科技實(shí)際控制人并履約的可能。違法事實(shí)認(rèn)定部分證明了原告已按《協(xié)議書》約定實(shí)際履行了1,500萬(wàn)股股份轉(zhuǎn)讓等義務(wù)。
　　證據(jù)33：《廣西慧球科技股份有限公司關(guān)于收到中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)<行政處罰決定書>的公告(編號(hào)：臨2017-048)》，證明中國(guó)證監(jiān)會(huì)在有當(dāng)事人及相關(guān)人員詢問(wèn)筆錄、公司公告、股東大會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)材料、情況說(shuō)明、電子數(shù)據(jù)證據(jù)等相關(guān)證據(jù)證明的情況下，認(rèn)定了下述事實(shí)：1.原告以大宗交易的方式將1,500萬(wàn)股股份轉(zhuǎn)讓給中信證券，顧某某通過(guò)其擔(dān)任實(shí)際控制人的和熙2號(hào)基金與中信證券簽署收益互換協(xié)議控制該1,500萬(wàn)股，據(jù)此，原告已按約履行了將1,500萬(wàn)股轉(zhuǎn)讓給“顧某某指定的第三方”的義務(wù)。2.顧某某最遲不超過(guò)2014年12月29日成為北生藥業(yè)實(shí)際控制人。3.顧某某不晚于2016年7月18日已將公司的實(shí)際控制權(quán)轉(zhuǎn)移至案外人，使原告的股份補(bǔ)償在客觀上已實(shí)現(xiàn)不能，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。
　　證據(jù)34：催款函及郵寄單，證明原告向顧某某、斐訊公司曾主張支付現(xiàn)金部分補(bǔ)償款未果。
　　證據(jù)35：《中國(guó)證監(jiān)會(huì)市場(chǎng)禁入決定書(顧某某)(﹝2017﹞16號(hào))》，證明顧某某已被正式認(rèn)定為證券市場(chǎng)禁入者，終身不得從事證券業(yè)務(wù)或者擔(dān)任上市公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員職務(wù)，顧某某已完全失去了成為慧球科技實(shí)際控制人并履約的可能。
　　證據(jù)36：《中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)行政復(fù)議決定書(顧某某)(﹝2017﹞129號(hào))》，證明顧某某就編號(hào)：臨2017-048的行政處罰決定書申請(qǐng)復(fù)議，復(fù)議結(jié)果為維持。
　　證據(jù)37：《上海斐訊數(shù)據(jù)通信技術(shù)有限公司企業(yè)信用信息公示報(bào)告》，證明《備忘錄》及《協(xié)議書》簽訂時(shí)，斐訊公司的法定代表人為顧某某，于2016年7月12日變更為顧云鋒。
　　針對(duì)原告提交的證據(jù)，被告顧某某、斐訊公司共同質(zhì)證如下：
　　對(duì)證據(jù)1真實(shí)性無(wú)異議，證明目的不予認(rèn)可，北生藥業(yè)重整時(shí)，其他債權(quán)人以債轉(zhuǎn)股形式通過(guò)股份變現(xiàn)來(lái)實(shí)現(xiàn)，因此瑞爾德某公司只是顯名股東，不是真實(shí)的債權(quán)人，其利用信息不對(duì)稱及顯名股東身份，與顧某某簽訂協(xié)議，通過(guò)股東會(huì)、董事會(huì)途徑為自身謀取利益。
　　對(duì)證據(jù)2、證據(jù)3真實(shí)性無(wú)異議，斐訊公司認(rèn)為結(jié)合本案系爭(zhēng)協(xié)議，存在董事以及原告與顧某某合謀簽訂協(xié)議，損害上市公司利益，因?yàn)樵娌⑽磳?duì)外披露簽訂《協(xié)議書》的事實(shí)，對(duì)于更換董事也未對(duì)外公告。
　　對(duì)證據(jù)4、證據(jù)5、證據(jù)6真實(shí)性無(wú)異議，但認(rèn)為不能證明原告參與重組的事實(shí)，若原告知道并參與，則證明其委托的董事違反了相關(guān)保密義務(wù)，泄露了重組相關(guān)的內(nèi)幕信息。
　　對(duì)證據(jù)7的真實(shí)性無(wú)法確認(rèn)，對(duì)證據(jù)8真實(shí)性無(wú)異議。對(duì)證據(jù)7、證據(jù)8的合法性不予認(rèn)可，該證據(jù)內(nèi)容未向上市公司和投資人披露，損害公司和投資人利益，《備忘錄》和《協(xié)議書》無(wú)效。
　　對(duì)證據(jù)9真實(shí)性無(wú)異議，但認(rèn)為公告第二頁(yè)序號(hào)6張志祥現(xiàn)金認(rèn)購(gòu)5,000萬(wàn)股以及序號(hào)9深圳市睿弘創(chuàng)業(yè)投資合伙企業(yè)(有限合伙)(以下簡(jiǎn)稱睿弘合伙)認(rèn)購(gòu)2,000萬(wàn)股，無(wú)法證明與《協(xié)議書》及《備忘錄》上的內(nèi)容相對(duì)應(yīng)，也無(wú)法證明睿弘合伙是原告指定的，睿弘合伙不是真正的戰(zhàn)略投資者。
　　對(duì)證據(jù)10的質(zhì)證意見(jiàn)同證據(jù)9。
　　對(duì)證據(jù)11、證據(jù)12、證據(jù)13的真實(shí)性和證明目的沒(méi)有異議。
　　對(duì)證據(jù)14真實(shí)性無(wú)異議，對(duì)證明目的不予認(rèn)可，認(rèn)為該證據(jù)不能反映出原告將1,500萬(wàn)股股份轉(zhuǎn)讓給顧某某，亦未對(duì)外進(jìn)行披露，且從該證據(jù)第五頁(yè)備注提到，將北生藥業(yè)所持的2,800萬(wàn)股股份轉(zhuǎn)讓給瑞爾德某公司并強(qiáng)制變現(xiàn)，因此原告是作為持股平臺(tái)而不是股東，原告并未如實(shí)告知。
　　對(duì)證據(jù)15真實(shí)性無(wú)異議，對(duì)證明目的不予認(rèn)可，該證據(jù)第二頁(yè)提到交易完成后顧某某間接控制1,500萬(wàn)股股份，該股票是中信證券直接與和熙2號(hào)基金收益互換而受讓的，不能證明顧某某間接持有該股份。
　　對(duì)證據(jù)16真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性、合法性及證明目的均不予認(rèn)可。
　　對(duì)證據(jù)17真實(shí)性無(wú)異議，對(duì)證明目的不予認(rèn)可，該1,500萬(wàn)股股份的所有權(quán)人不是顧某某，是中信證券自行賣出的。
　　對(duì)證據(jù)18、證據(jù)19、證據(jù)20、證據(jù)21的質(zhì)證意見(jiàn)同證據(jù)7、證據(jù)8、證據(jù)9。
　　對(duì)證據(jù)22的真實(shí)性不予認(rèn)可。
　　對(duì)證據(jù)23的真實(shí)性無(wú)異議，但不能證明顧某某成為實(shí)際控制人。
　　對(duì)證據(jù)24、證據(jù)25的真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性、合法性均予以認(rèn)可。但認(rèn)為由于非公開(kāi)發(fā)行未獲得中國(guó)證監(jiān)會(huì)通過(guò)，因此不存在本案所謂的補(bǔ)償義務(wù)。
　　對(duì)證據(jù)26真實(shí)性無(wú)異議，對(duì)證明目的不予認(rèn)可，在該證據(jù)第二條第2點(diǎn)，認(rèn)定顧某某與和熙2號(hào)基金是一致行動(dòng)人，但不能證明顧某某持有該1,500萬(wàn)股股份，后來(lái)該1,500萬(wàn)股股份也是由中信證券出售并獲利。
　　對(duì)證據(jù)27真實(shí)性無(wú)異議，關(guān)聯(lián)性不予認(rèn)可。這是董事私下利益的相關(guān)情況，且未對(duì)外公告，與本案無(wú)關(guān)。
　　對(duì)證據(jù)28真實(shí)性無(wú)異議，但該證據(jù)第五條，顧某某在和熙2號(hào)基金中也是劣后投資人，沒(méi)有管理權(quán)利，和熙2號(hào)基金并非顧某某指定。
　　對(duì)證據(jù)29真實(shí)性無(wú)異議，關(guān)聯(lián)性不予認(rèn)可。
　　對(duì)證據(jù)30真實(shí)性無(wú)異議，對(duì)證明目的不予認(rèn)可，斐訊公司認(rèn)為即使協(xié)議有效，但雙方在簽訂協(xié)議時(shí)對(duì)非公開(kāi)發(fā)行成功與否做了約定，本案中討論的是在發(fā)行不成功的情況下被告是否需要承擔(dān)補(bǔ)償義務(wù)，由于股份是中信證券受讓并對(duì)外轉(zhuǎn)讓，因此顧某某不存在違約事實(shí)。
　　對(duì)證據(jù)31的真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性、合法性均予以認(rèn)可。
　　對(duì)證據(jù)32真實(shí)性無(wú)異議，中國(guó)證監(jiān)會(huì)也認(rèn)為應(yīng)當(dāng)披露《協(xié)議書》，若不對(duì)外披露，就是控制董事會(huì)，損害上市公司利益。
　　對(duì)證據(jù)33真實(shí)性無(wú)異議，對(duì)證明目的不予認(rèn)可，質(zhì)證意見(jiàn)同證據(jù)26。
　　對(duì)證據(jù)34真實(shí)性無(wú)異議。
　　對(duì)證據(jù)35真實(shí)性無(wú)異議，但認(rèn)為顧某某不存在失去履約可能性的問(wèn)題，因?yàn)閰f(xié)議對(duì)發(fā)行成功與否均做出了約定，對(duì)于不成功的后果，顧某某已經(jīng)在另案予以了1.07億元現(xiàn)金補(bǔ)償。
　　對(duì)證據(jù)36、證據(jù)37真實(shí)性無(wú)異議。
　　2018年12月5日，原告瑞爾德某公司向本院提交補(bǔ)充證據(jù)如下：補(bǔ)充證據(jù)1：《廣西慧金科技股份有限公司關(guān)于控股股東及實(shí)際控制人擬發(fā)生變更的提示性公告(編號(hào)：臨2018-038)》；補(bǔ)充證據(jù)2：《廣西慧金科技股份有限公司吸收合并北京天下秀科技股份有限公司暨關(guān)聯(lián)交易預(yù)案摘要》，共同證明慧球科技再次發(fā)生借殼上市、重組等資本運(yùn)作，再次證明《協(xié)議書》所約定的由瑞爾德某公司另行認(rèn)購(gòu)5,000萬(wàn)股股份的條件已經(jīng)成就，鑒于顧某某已經(jīng)無(wú)法履行這一約定，則顧某某應(yīng)當(dāng)承擔(dān)該部分股份增發(fā)價(jià)與增發(fā)完成后市場(chǎng)價(jià)差額部分的補(bǔ)償義務(wù)。
　　針對(duì)瑞爾德某公司提交的補(bǔ)充證據(jù)，顧某某和斐訊公司共同認(rèn)為補(bǔ)充證據(jù)均已超過(guò)舉證期限，但為配合法院查明相關(guān)事實(shí)發(fā)表意見(jiàn)如下：對(duì)補(bǔ)充證據(jù)1的真實(shí)性不予認(rèn)可，因?yàn)槁淇钊掌?019年12月3日還未到來(lái)。對(duì)補(bǔ)充證據(jù)2的關(guān)聯(lián)性不予認(rèn)可，第三方對(duì)上市公司進(jìn)行股權(quán)交易以及吸收合并方案與本案無(wú)關(guān)，這些交易也并非由顧某某或其通過(guò)第三方運(yùn)作完成，不滿足《協(xié)議書》約定的條件，顧某某無(wú)需進(jìn)行任何補(bǔ)償。
　　被告顧某某、斐訊公司為證明其抗辯主張，提交了以下證據(jù)：
　　證據(jù)1：《中國(guó)證監(jiān)會(huì)行政處罰決定書(上海和熙投資管理有限公司、康偉)(﹝2018﹞4號(hào))》，證明上海和熙投資管理有限公司(以下簡(jiǎn)稱和熙投資)與中信證券簽訂的收益互換協(xié)議的具體內(nèi)容，已經(jīng)中國(guó)證監(jiān)會(huì)查明；和熙投資、中信證券、顧某某構(gòu)成一致行動(dòng)人，已經(jīng)中國(guó)證監(jiān)會(huì)認(rèn)定；收益互換協(xié)議與證券交易行為無(wú)關(guān)，這是相互獨(dú)立、沒(méi)有關(guān)聯(lián)的兩種證券投資行為；中信證券受讓原告1,500萬(wàn)股慧球科技股票的行為與顧某某無(wú)關(guān)，不屬于原告向顧某某轉(zhuǎn)讓股份的行為；前案判決(289號(hào)案)認(rèn)定事實(shí)有誤。
　　證據(jù)2：中國(guó)證監(jiān)會(huì)“慧球科技”異常交易案卷宗摘錄(第11卷)，證明瑞爾德某公司持股慧球科技的原因是慧球科技破產(chǎn)重整，廣西壯族自治區(qū)北海市中級(jí)人民法院(以下簡(jiǎn)稱北海中院)將債權(quán)人的債權(quán)通過(guò)債轉(zhuǎn)股的方式轉(zhuǎn)為股份，并委托瑞爾德某公司作為持股平臺(tái)，拋售要經(jīng)過(guò)北海中院同意，拋售所得歸債權(quán)人所有，瑞爾德某公司表面是慧球科技第二大股東，其實(shí)只是顯名股東；瑞爾德某公司向中信證券轉(zhuǎn)讓股份的原因是急于資金周轉(zhuǎn)，即使不賣給中信證券，也要在二級(jí)市場(chǎng)賣出；瑞爾德某公司賣出股份的收益均歸北海中院轉(zhuǎn)移支付給債權(quán)人，瑞爾德某公司對(duì)顧某某隱瞞了其只是持股平臺(tái)的事實(shí)，以顯名股東身份，以出賣上市公司利益為誘餌，與顧某某串謀，借機(jī)向顧某某索取了定向增發(fā)5,000萬(wàn)股股份的名額，并就增發(fā)成功與否約定了補(bǔ)償條款，謀取非法利益。
　　證據(jù)3：中國(guó)證監(jiān)會(huì)“慧球科技”異常交易案卷宗摘錄(第31卷)，證明2014年11月4日原告以9.5元/股的價(jià)格轉(zhuǎn)讓1,500萬(wàn)股股份的對(duì)象是中信證券；2014年11月12日中信證券將該筆股份作為交存擔(dān)保品，向中國(guó)證券金融股份有限公司申請(qǐng)轉(zhuǎn)融通；2015年1月23日，中信證券以13元/股價(jià)格轉(zhuǎn)讓給和熙2號(hào)基金，3.5元/股差額也即40%收益歸中信證券；結(jié)合中國(guó)證監(jiān)會(huì)行政處罰決定書﹝2018﹞4號(hào)查明的收益互換的事實(shí)以及認(rèn)定和熙投資、中信證券、顧某某三者構(gòu)成一致行動(dòng)人的結(jié)論，說(shuō)明原告向中信證券轉(zhuǎn)讓1,500萬(wàn)股股份的行為與顧某某無(wú)關(guān)，不屬于《協(xié)議書》第三條約定的履行內(nèi)容。
　　證據(jù)4：北京市第一中級(jí)人民法院行政判決書(2017)京01行初1372號(hào)，該判決并未認(rèn)定顧某某直接或間接持有股份的事實(shí)，而是認(rèn)定其能控制第二大股東中信證券，關(guān)于控制的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)是關(guān)于表決權(quán)的控制而不是股權(quán)的控制。
　　證據(jù)5：再審申請(qǐng)書及(2018)最高法民申2564號(hào)受理通知書送達(dá)回證，證明最高法院對(duì)顧某某、斐訊公司的再審申請(qǐng)予以了受理。
　　證據(jù)6：(2017)滬民終289號(hào)民事判決書，證明基于相同的事實(shí)和依據(jù)，原告已經(jīng)要求被告支付了補(bǔ)償款，法院已經(jīng)予以支持，本案違反一事不再理原則。
　　針對(duì)被告提交的證據(jù)，原告瑞爾德某公司質(zhì)證如下：
　　對(duì)證據(jù)1真實(shí)性無(wú)異議，對(duì)合法性、關(guān)聯(lián)性不予認(rèn)可。原告已經(jīng)將1,500萬(wàn)股股份轉(zhuǎn)讓給顧某某指定的第三方，至于具體操作方式屬于顧某某自身商業(yè)安排，原告已經(jīng)履行了合同義務(wù)。和熙2號(hào)基金成立的目的就是為了配合顧某某取得實(shí)際控制權(quán)，至于以何種形式完全是顧某某自身商業(yè)安排，不能對(duì)抗中信證券就是顧某某指定第三方的事實(shí)。
　　對(duì)證據(jù)2真實(shí)性和證明目的不予認(rèn)可，1.北海中院指定瑞爾德某公司強(qiáng)制平倉(cāng)變現(xiàn)的28,011,200股股票系2014年8月18日劃至瑞爾德某公司名下，且瑞爾德某公司在2014年9月3日和9月4日分三次將該28,011,200股股票變現(xiàn)處置完畢，之后瑞爾德某公司仍持有23,330,643股，包括本案中2014年11月4日通過(guò)大宗交易轉(zhuǎn)讓給顧某某指定第三方中信證券的1,500萬(wàn)股；2.關(guān)于急于變現(xiàn)問(wèn)題，當(dāng)時(shí)賣出的28,011,200股是北海中院委托售出的，與瑞爾德某公司自身持有的股票以及1,500萬(wàn)股均沒(méi)有關(guān)聯(lián)。
　　對(duì)證據(jù)3的真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性、合法性均不予認(rèn)可，理由同上。
　　對(duì)證據(jù)4證明目的不予認(rèn)可。該判決書提到，中信證券根據(jù)和熙2號(hào)基金下達(dá)的交易指令向瑞爾德某公司買入的1,500萬(wàn)股，與原告提交的證據(jù)33可以相互對(duì)應(yīng)，可見(jiàn)原告已經(jīng)履行了該義務(wù)，并得到中國(guó)證監(jiān)會(huì)確認(rèn)。
　　對(duì)證據(jù)5、證據(jù)6、證據(jù)7的真實(shí)性予以認(rèn)可，其他質(zhì)證意見(jiàn)同上。僅能證明該案處于再審申請(qǐng)階段，并不能說(shuō)明前案判決錯(cuò)誤?，F(xiàn)金補(bǔ)償與股份補(bǔ)償共同構(gòu)成了《協(xié)議書》的對(duì)價(jià)。
　　對(duì)當(dāng)事人無(wú)異議的證據(jù)，本院予以確認(rèn)并在卷佐證。對(duì)有爭(zhēng)議的證據(jù)及相關(guān)事實(shí)，本院在事實(shí)查明部分進(jìn)行認(rèn)定。
　　根據(jù)當(dāng)事人提交的證據(jù)、庭審筆錄以及中國(guó)證監(jiān)會(huì)公告文件、國(guó)家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)等公開(kāi)信息，本院審理查明事實(shí)如下：
　　斐訊公司成立于2008年11月19日，注冊(cè)資本45,955.88萬(wàn)元，顧某某出資8,939.8萬(wàn)元，為斐訊公司占比29%的大股東、董事、監(jiān)事及實(shí)際控制人，本案《備忘錄》《協(xié)議書》簽訂時(shí)直至2016年7月12日之前，顧某某為斐訊公司的法定代表人。
　　2014年7月，顧某某與瑞爾德某公司簽訂《備忘錄》稱：鑒于北生藥業(yè)擬向中國(guó)證監(jiān)會(huì)申請(qǐng)向顧某某及各認(rèn)購(gòu)方非公開(kāi)發(fā)行約55,000萬(wàn)股人民幣普通股(以下簡(jiǎn)稱“本次發(fā)行”，本次發(fā)行的約55,000萬(wàn)股人民幣普通股股票以下簡(jiǎn)稱“本次發(fā)行新股”)，經(jīng)初步測(cè)算，北生藥業(yè)于2014年3月31日停牌，北生藥業(yè)股票前20個(gè)交易日加權(quán)平均價(jià)為4.05元/股(“20日均價(jià)”)，本次發(fā)行新股價(jià)格將為3.65元/股(“20日均價(jià)”的九折)，于本備忘錄簽署日，瑞爾德某公司持有北生藥業(yè)30,733,515股股份(以下簡(jiǎn)稱“原股份”)。雙方達(dá)成備忘錄如下：1、在簽署20日均價(jià)及股價(jià)承諾的前提下，于北生藥業(yè)本次發(fā)行新股時(shí)擬向瑞爾德某公司或其指定第三方(該第三方應(yīng)取得顧某某認(rèn)可，下同)非公開(kāi)發(fā)行股份合計(jì)2,000萬(wàn)股股份(以下簡(jiǎn)稱“補(bǔ)償股份”)……2、顧某某向瑞爾德某公司原股份作出承諾，……3、顧某某向瑞爾德某公司補(bǔ)償股份作出承諾，確保補(bǔ)償股份于非公開(kāi)發(fā)行完成1年后的20個(gè)交易日加權(quán)平均價(jià)不低于8元/股(“一年股價(jià)承諾”)、確保補(bǔ)償股份于三年鎖定期結(jié)束后的20個(gè)交易日加權(quán)平均價(jià)不低于10元/股(“三年股價(jià)承諾”)，如屆時(shí)股價(jià)低于一年股價(jià)承諾及三年股價(jià)承諾，瑞爾德某公司有權(quán)要求顧某某在非公開(kāi)發(fā)行完成1年后20個(gè)交易日之后的30日內(nèi)或于三年鎖定期結(jié)束后的20個(gè)交易日之后的30日內(nèi)受讓瑞爾德某公司持有北生藥業(yè)的該部分補(bǔ)償股份，轉(zhuǎn)讓價(jià)格分別為一年股價(jià)承諾之價(jià)格和三年股價(jià)承諾之價(jià)格，顧某某應(yīng)當(dāng)按照前述約定受讓瑞爾德某公司持有北生藥業(yè)的2,000萬(wàn)股補(bǔ)償股份。在上述20個(gè)交易日后，瑞爾德某公司可自主決定進(jìn)行任何形式的轉(zhuǎn)讓及交易，與顧某某無(wú)關(guān)。除前述第2條、第3條股價(jià)承諾外，顧某某對(duì)其他股份不做任何股價(jià)承諾、亦不協(xié)助任何其他資金籌措。
　　根據(jù)《廣西北生藥業(yè)2014年半年度報(bào)告摘要》披露，截至2014年8月12日，瑞爾德某公司持有慧球科技30,733,525股無(wú)限售流通股，占慧球科技7.785%的股份。
　　根據(jù)2014年8月19日《廣西北生藥業(yè)股份有限公司詳實(shí)權(quán)益變動(dòng)報(bào)告書》公開(kāi)披露，根據(jù)北海中院(2010)北執(zhí)一查字第28-20號(hào)《執(zhí)行裁定書》，在執(zhí)行北海市威豪房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司與廣西北生集團(tuán)有限責(zé)任公司(以下簡(jiǎn)稱北生集團(tuán))土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案的民事判決過(guò)程中，由于北生集團(tuán)持有的北生藥業(yè)28,011,200股股票被多家法院輪候查封，因此一直執(zhí)行困難，而瑞爾德某公司作為北生集團(tuán)的債權(quán)人之一和本次執(zhí)行擔(dān)保人，北海中院2014年8月12日作出裁定，解除北生集團(tuán)持有的公司28,011,200股無(wú)限售流通股股票的質(zhì)押登記及凍結(jié)，并將北生集團(tuán)所持北生藥業(yè)28,011,200股無(wú)限售流通股股票扣劃至指定人瑞爾德某公司，予以強(qiáng)制平倉(cāng)變現(xiàn)，執(zhí)行所得價(jià)款扣劃至北海中院暫存賬戶。據(jù)此，瑞爾德某公司持有的上市公司股份增加。為確保交易安全及其他債權(quán)人利益之目的，北海中院凍結(jié)了瑞爾德某公司持有的北生藥業(yè)2,300萬(wàn)股股票及4,000萬(wàn)元現(xiàn)金。截至2014年7月31日，瑞爾德某公司持有北生藥業(yè)30,733,515股無(wú)限售流通股股票，占公司總股本比例為7.7847%。瑞爾德某公司于2014年8月7日至8日期間，通過(guò)二級(jí)市場(chǎng)競(jìng)價(jià)交易方式累計(jì)減持7,452,872股，于2015年8月11日，通過(guò)二級(jí)市場(chǎng)競(jìng)價(jià)交易方式累計(jì)增持50萬(wàn)股。本次司法扣劃前，瑞爾德某公司持有北生藥業(yè)23,330,643股無(wú)限售流通股股票，占公司總股本的比例為5.9095%。瑞爾德某公司本次通過(guò)司法扣劃方式增持北生藥業(yè)股份合計(jì)28,011,200股，占公司總股本比例為7.0951%。權(quán)益變動(dòng)完成后，瑞爾德某公司持有北生藥業(yè)51,341,843股，占北生藥業(yè)總股本比例為13.0047%。
　　2014年9月3日，瑞爾德某公司通過(guò)上海證券交易所大宗交易系統(tǒng)減持北生藥業(yè)1,300萬(wàn)股股份，減持均價(jià)8.16元/股；2014年9月4日，瑞爾德某公司通過(guò)上海證券交易所大宗交易系統(tǒng)減持北生藥業(yè)700萬(wàn)股股份，減持均價(jià)8.42元/股；2014年9月4日，瑞爾德某公司通過(guò)上海證券交易所公開(kāi)競(jìng)價(jià)系統(tǒng)減持北生藥業(yè)8,341,843股股份，減持均價(jià)8.85元/股。本次減持前，瑞爾德某公司持有北生藥業(yè)51,341,843股份，占公司股本總額的13.0047%；本次減持后，瑞爾德某公司持有北生藥業(yè)2,300萬(wàn)股股份，占公司股本總額的5.8258%。
　　2014年11月3日，瑞爾德某公司(甲方)、顧某某(乙方)、斐訊公司(丙方)簽訂《協(xié)議書》一份，約定：為了確保北生藥業(yè)未來(lái)的持續(xù)經(jīng)營(yíng)和發(fā)展以及公司本次非公開(kāi)發(fā)行的順利過(guò)會(huì)，乙方擬通過(guò)自己或其指定第三方(以下簡(jiǎn)稱“受讓方”)以大宗交易的方式受讓甲方所持公司1,500萬(wàn)股股份(約占公司總股本的3.8%，以下簡(jiǎn)稱“標(biāo)的股份”)，轉(zhuǎn)讓方擬通過(guò)大宗交易的方式將其所持有的標(biāo)的股份轉(zhuǎn)讓給受讓方。……其中第三條“后續(xù)安排”：1、若公司本次非公開(kāi)發(fā)行順利過(guò)會(huì)，乙方將于本次非公開(kāi)發(fā)行批準(zhǔn)后2個(gè)月內(nèi)按本次非公開(kāi)發(fā)行批準(zhǔn)后之公司股票二十日均價(jià)與原轉(zhuǎn)讓價(jià)格之差額給予甲方價(jià)格補(bǔ)償。2、鑒于乙方屆時(shí)將保持公司實(shí)際控制人之地位，若公司最終未能完成本次非公開(kāi)發(fā)行，則乙方將繼續(xù)持有標(biāo)的股份，乙方將以現(xiàn)金方式補(bǔ)償甲方共計(jì)人民幣10,700萬(wàn)元，其中4,700萬(wàn)元于公司本次非公開(kāi)發(fā)行被證監(jiān)會(huì)否決后30日內(nèi)向甲方支付，3,000萬(wàn)元于公司本次非公開(kāi)發(fā)行被證監(jiān)會(huì)否決之后6個(gè)月內(nèi)向甲方支付。最后3,000萬(wàn)元于公司本次非公開(kāi)發(fā)行被證監(jiān)會(huì)否決后18個(gè)月內(nèi)向甲方支付。付款完成后，甲方應(yīng)確保所委派上市公司的董事辭去董事職務(wù)。乙方實(shí)際控制標(biāo)的公司后無(wú)論其自己或通過(guò)第三方對(duì)上市公司進(jìn)行包括但不限于借殼上市、并購(gòu)、重組、定增等任何方式資本運(yùn)作，都將保障甲方以屆時(shí)公司所確定的增發(fā)價(jià)格另行認(rèn)購(gòu)5,000萬(wàn)股股份，否則，乙方承擔(dān)該部分股份增發(fā)價(jià)與增發(fā)完成后市場(chǎng)價(jià)差額部分的補(bǔ)償義務(wù)?！?、上海斐訊數(shù)據(jù)通信技術(shù)有限公司為乙方就本協(xié)議相關(guān)約定事項(xiàng)的履行提供連帶責(zé)任保證?！谖鍡l“其他”：1、若本協(xié)議之約定與各方就相關(guān)事項(xiàng)達(dá)成或簽署任何的協(xié)議、備忘錄或承諾不一致，不一致部分以本協(xié)議之約定為準(zhǔn)，其余部分原備忘錄或承諾繼續(xù)有效。
　　關(guān)于斐訊公司為顧某某提供擔(dān)保這一事實(shí)，顧某某與斐訊公司均確認(rèn)未經(jīng)斐訊公司股東會(huì)決議。
　　2014年11月4日，瑞爾德某公司通過(guò)上海證券交易所大宗交易系統(tǒng)向中信證券出售其持有的北生藥業(yè)無(wú)限售流通股1,500萬(wàn)股，交易價(jià)格9.5元/股，交易金額為14,250萬(wàn)元。次日，北生藥業(yè)發(fā)布《廣西北生藥業(yè)股份有限公司關(guān)于公司股東權(quán)益變動(dòng)的提示性公告》，載明上述股權(quán)轉(zhuǎn)讓的情況，明確瑞爾德某公司2014年11月4日大宗交易的受讓方為中信證券，中信證券與和熙2號(hào)基金簽署了收益互換協(xié)議，該基金的實(shí)際控制人為顧某某，顧某某為北生藥業(yè)非公開(kāi)發(fā)行股票交易完成后的實(shí)際控制人；交易完成后，顧某某通過(guò)該基金與中信證券簽署的收益互換協(xié)議間接控制上市公司1,500萬(wàn)股股份，占公司股本總額的3.7995%。
　　2014年11月11日，北生藥業(yè)發(fā)布《廣西北生藥業(yè)股份有限公司第七屆董事會(huì)第三十七次會(huì)議決議公告》，載明：董事會(huì)收到董事何京云、張法榮的書面辭職報(bào)告，為完善公司治理結(jié)構(gòu)，決定增補(bǔ)顧某某、張凌興為公司董事，任期與公司第七屆董事會(huì)任期一致。
　　2014年12月1日，北生藥業(yè)召開(kāi)第七屆董事會(huì)第三十九次會(huì)議，選舉顧某某為董事長(zhǎng)，根據(jù)公司章程，公司法定代表人由何京云變更為顧某某。同年12月12日，北生藥業(yè)召開(kāi)第七屆董事會(huì)第四十一次會(huì)議，審議通過(guò)了《關(guān)于董事會(huì)換屆選舉的議案》，提名顧某某、張凌興、王忠華、鄭敏、李占國(guó)、花炳燦、劉士林為董事候選人。4名非獨(dú)立董事候選人以及2名股東代表監(jiān)事候選人均來(lái)自顧某某實(shí)際控制的斐訊公司。同年12月29日，北生藥業(yè)召開(kāi)第四次臨時(shí)股東大會(huì),選舉上述人員為公司董事；選舉顧建華、顧云鋒等三人為公司監(jiān)事；同日，北生藥業(yè)召開(kāi)第八屆董事會(huì)第一次會(huì)議，選舉顧某某連任董事長(zhǎng)職務(wù)。
　　根據(jù)中國(guó)證監(jiān)會(huì)處罰字﹝2017﹞16號(hào)《行政處罰及市場(chǎng)禁入事先告知書》所述，顧某某不晚于2014年12月29日成為慧球科技實(shí)際控制人。
　　2015年1月7日，北生藥業(yè)發(fā)布《廣西慧球科技股份有限公司關(guān)于變更證券簡(jiǎn)稱的公告》，載明經(jīng)公司第七屆董事會(huì)第四十一次會(huì)議和2014年第四次臨時(shí)股東大會(huì)審議通過(guò)，公司名稱由“廣西北生藥業(yè)股份有限公司”變更為“廣西慧球科技股份有限公司”，并于2014年12月30日完成工商變更登記。公司證券簡(jiǎn)稱自2015年1月12日起由“北生藥業(yè)”變更為“慧球科技”。
　　2015年8月29日，慧球科技在發(fā)布的《廣西慧球科技股份有限公司關(guān)于非公開(kāi)發(fā)行股票申請(qǐng)未獲得中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)發(fā)行審核委員會(huì)審核通過(guò)的公告》中載明，2015年8月28日中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)發(fā)行審核委員會(huì)對(duì)慧球科技非公開(kāi)發(fā)行股票的申請(qǐng)進(jìn)行了審核，根據(jù)審核結(jié)果，公司本次非公開(kāi)發(fā)行股票的申請(qǐng)未獲得審核通過(guò)。
　　2016年1月9日，慧球科技發(fā)布《廣西慧球科技股份有限公司關(guān)于股東權(quán)益變動(dòng)暨公司控股股東、實(shí)際控制人變更的提示性公告》，載明：截止目前，顧某某及其一致行動(dòng)人和熙2號(hào)基金等合計(jì)持有公司股份34,716,875股，占公司總股本的8.79%；本次權(quán)益變動(dòng)完成后，根據(jù)《公司法》《上市公司收購(gòu)管理辦法》及《上海證券交易所股票上市規(guī)則》等相關(guān)法律法規(guī)對(duì)控股股東、實(shí)際控制人的定義，公司經(jīng)研究討論，認(rèn)為根據(jù)慧球科技目前股東情況以及治理情況，顧某某先生為公司控股股東、實(shí)際控制人。
　　根據(jù)中國(guó)證監(jiān)會(huì)處罰字﹝2017﹞49號(hào)《行政處罰決定書》所述，鮮言不晚于2016年7月18日成為慧球科技實(shí)際控制人。
　　2017年2月24日，慧球科技發(fā)布《廣西慧球科技股份有限公司關(guān)于公司及相關(guān)當(dāng)事人收到中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)行政處罰及市場(chǎng)禁入事先告知書的公告》，全文轉(zhuǎn)載了《中國(guó)證監(jiān)會(huì)市場(chǎng)禁入決定書(顧某某)(處罰字﹝2017﹞16號(hào))》《中國(guó)證監(jiān)會(huì)行政處罰及市場(chǎng)禁入事先告知書(處罰字﹝2017﹞17號(hào))》及《中國(guó)證監(jiān)會(huì)行政處罰及市場(chǎng)禁入事先告知書(處罰字﹝2017﹞18號(hào))》，中國(guó)證監(jiān)會(huì)認(rèn)定顧某某為證券市場(chǎng)禁入者，終身不得從事證券業(yè)務(wù)或者擔(dān)任上市公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員職務(wù)。
　　2017年5月12日《中國(guó)證監(jiān)會(huì)行政處罰決定書﹝2017﹞50號(hào)》認(rèn)定，2016年4月，顧某某與上海躬盛簽訂《經(jīng)營(yíng)權(quán)和股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》《表決權(quán)委托書》《借款協(xié)議》《股權(quán)轉(zhuǎn)讓備忘錄》等約定：顧某某同意將慧球科技經(jīng)營(yíng)權(quán)、所擁有慧球科技股份及附屬權(quán)益轉(zhuǎn)讓給上海躬盛指定的受讓主體，轉(zhuǎn)讓對(duì)價(jià)為7億元。顧某某已移交慧球科技的印鑒、證照、財(cái)務(wù)資料等公司材料。后上海躬盛以顧某某、斐訊公司及慧球科技為被告向本院起訴，該案正在審理中。
　　針對(duì)非公開(kāi)發(fā)行55,000萬(wàn)股股份失敗后的現(xiàn)金補(bǔ)償，瑞爾德某公司以顧某某和斐訊公司為被告向上海市第二中級(jí)人民法院提起訴訟，請(qǐng)求顧某某承擔(dān)10,700萬(wàn)元現(xiàn)金補(bǔ)償且斐訊公司承擔(dān)連帶責(zé)任，案號(hào)為(2017)滬02民初5號(hào)，一審判決支持了瑞爾德某公司的訴訟請(qǐng)求。2017年11月23日，本院289號(hào)案作出終審判決，駁回上訴，維持原判。
　　本院認(rèn)為，在分析評(píng)判本案實(shí)體問(wèn)題的爭(zhēng)議焦點(diǎn)之前，本院先就被告提出的本案案由問(wèn)題和瑞爾德某公司是否重復(fù)起訴問(wèn)題予以闡述。一、關(guān)于案由。上市公司收購(gòu)糾紛是指購(gòu)買者在購(gòu)買上市公司股份以獲得其控制權(quán)的過(guò)程中與被收購(gòu)者之間發(fā)生的糾紛，本案系爭(zhēng)《備忘錄》與《協(xié)議書》簽訂的背景是顧某某欲取得慧球科技的控制權(quán)而向瑞爾德某公司等收購(gòu)股份，但雙方在本案中爭(zhēng)議的實(shí)質(zhì)在于顧某某在取得控制權(quán)后要另行對(duì)上市公司進(jìn)行資本運(yùn)作，在成功與否兩種情況下，顧某某該對(duì)瑞爾德某公司承擔(dān)何種相應(yīng)的義務(wù)。本案爭(zhēng)議發(fā)生時(shí)，顧某某已經(jīng)在獲得慧球科技的控制權(quán)后又喪失了控制權(quán)，因此該爭(zhēng)議歸屬于合同糾紛更為妥當(dāng)。由于《備忘錄》與《協(xié)議書》的約定內(nèi)容不符合《中華人民共和國(guó)合同法》具文規(guī)定的有名合同，因此本院認(rèn)為本案案由應(yīng)確定為其他合同糾紛。二、關(guān)于瑞爾德某公司是否重復(fù)起訴。本院289號(hào)案中，瑞爾德某公司起訴的依據(jù)為《協(xié)議書》第三條第2點(diǎn)前段，本案中瑞爾德某公司起訴的依據(jù)為《備忘錄》以及《協(xié)議書》第三條第2點(diǎn)后段，并非重復(fù)起訴，因此瑞爾德某公司有權(quán)提起本案訴訟，不構(gòu)成“一事不再理”，本院應(yīng)予審理。
　　根據(jù)各方當(dāng)事人的訴辯意見(jiàn)，本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)包括以下幾點(diǎn)：一、《備忘錄》與《協(xié)議書》的效力如何？二、根據(jù)《備忘錄》與《協(xié)議書》的約定，瑞爾德某公司是否有權(quán)請(qǐng)求顧某某支付2,000萬(wàn)股股份補(bǔ)償款以及5,000萬(wàn)股股份補(bǔ)償款？三、斐訊公司是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任以及擔(dān)保責(zé)任的范圍如何？本院分別認(rèn)定如下：
　　一、關(guān)于《備忘錄》與《協(xié)議書》的效力
　　本院認(rèn)為，首先，根據(jù)已經(jīng)查明的事實(shí)，瑞爾德某公司并非僅僅是顯名股東或者持股平臺(tái)，除去北海中院委托瑞爾德某公司代持的28,011,200股股份之外，其本身即擁有慧球科技大量股份，《備忘錄》的“鑒于”條款也確認(rèn)了“于本備忘錄簽署日，瑞爾德某公司持有北生藥業(yè)30,733,515股股份”，瑞爾德某公司系慧球科技大股東，是將自持股份中的1,500萬(wàn)股轉(zhuǎn)讓給中信證券；其次，證券發(fā)行的確應(yīng)當(dāng)公開(kāi)、公平、公正，但本案涉及的發(fā)行方式本身為非公開(kāi)發(fā)行，在《廣西北生藥業(yè)股份有限公司非公開(kāi)發(fā)行股票預(yù)案》中已經(jīng)對(duì)發(fā)行對(duì)象作了明確，且上報(bào)中國(guó)證監(jiān)會(huì)審核，并不存在私下串通損害上市公司及投資人利益的問(wèn)題；第三，顧某某出于掌握上市公司控制權(quán)的目的與瑞爾德某公司簽訂系爭(zhēng)《備忘錄》與《協(xié)議書》，作為證券市場(chǎng)投資經(jīng)驗(yàn)豐富的人員，顧某某顯然應(yīng)當(dāng)知道相關(guān)約定內(nèi)容的真實(shí)含義，且其并無(wú)證據(jù)證明受到了瑞爾德某公司的欺詐或者脅迫，而斐訊公司為顧某某提供的擔(dān)保雖然未經(jīng)股東會(huì)決議，但在《協(xié)議書》上加蓋斐訊公司公章的事實(shí)并無(wú)異議，其協(xié)議主體地位應(yīng)予認(rèn)定；第四，顧某某的委托代理人對(duì)《備忘錄》的真實(shí)性提出異議，卻未提供證據(jù)證明，因此本院對(duì)其主張不予認(rèn)可；本院289號(hào)案生效判決已經(jīng)認(rèn)定了《協(xié)議書》的有效性，因此本院在本案中對(duì)《協(xié)議書》的效力應(yīng)予確認(rèn)。綜上，《備忘錄》和《協(xié)議書》系各方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，不違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，《備忘錄》和《協(xié)議書》合法有效。
　　二、關(guān)于瑞爾德某公司補(bǔ)償股份差價(jià)款的主張能否成立
　　1.關(guān)于2,000萬(wàn)股補(bǔ)償股份的差價(jià)款。雖然《備忘錄》正文第1條約定，在前述20日均價(jià)及股價(jià)承諾的前提下，于北生藥業(yè)本次發(fā)行新股時(shí)擬向瑞爾德某公司或其指定第三方(應(yīng)取得顧某某認(rèn)可)非公開(kāi)發(fā)行股份合計(jì)2,000萬(wàn)股股份，但《備忘錄》并未涉及若非公開(kāi)發(fā)行不成功或者未向瑞爾德某公司發(fā)行2,000萬(wàn)股補(bǔ)償股份的后果。且縱觀整個(gè)《備忘錄》，無(wú)論是“鑒于”部分的發(fā)行價(jià)格，還是正文部分第2條、第3條關(guān)于“原股份”及“補(bǔ)償股份”的補(bǔ)償承諾，均是針對(duì)慧球科技擬非公開(kāi)發(fā)行55,000萬(wàn)股股票獲中國(guó)證監(jiān)會(huì)通過(guò)且發(fā)行成功的情形。對(duì)比而言，《協(xié)議書》第三條則專門規(guī)定了“后續(xù)安排”，其中第1點(diǎn)是關(guān)于非公開(kāi)發(fā)行順利過(guò)會(huì)的價(jià)格補(bǔ)償約定，第2點(diǎn)即是對(duì)“若公司最終未能完成本次非公開(kāi)發(fā)行”的后果進(jìn)行安排。根據(jù)本案和289號(hào)案查明的事實(shí)，中國(guó)證監(jiān)會(huì)于2015年8月28日否決了該次非公開(kāi)發(fā)行，且之后亦未發(fā)生其他事實(shí)促使非公開(kāi)發(fā)行成功，顯然屬于最終未能完成本次非公開(kāi)發(fā)行的情形，因此應(yīng)當(dāng)適用《協(xié)議書》而非《備忘錄》?！秴f(xié)議書》第三條第2點(diǎn)前段明確約定了非公開(kāi)發(fā)行失敗時(shí)的補(bǔ)償條款，即“乙方將以現(xiàn)金方式補(bǔ)償甲方共計(jì)人民幣10,700萬(wàn)元”?，F(xiàn)瑞爾德某公司在另案訴請(qǐng)非公開(kāi)發(fā)行失敗的補(bǔ)償款10,700萬(wàn)元已獲支持的同時(shí)，又要求獲得非公開(kāi)發(fā)行成功條件下的補(bǔ)償股份差價(jià)賠償，與雙方在上述兩份文件中的約定不符，缺乏依據(jù)，本院不予支持。
　　2.關(guān)于5,000萬(wàn)股補(bǔ)償股份的差價(jià)款。瑞爾德某公司認(rèn)為，由于顧某某已經(jīng)被列為證券市場(chǎng)終身禁入者，則其完全喪失了對(duì)上市公司進(jìn)行任何資本運(yùn)作的可能性，瑞爾德某公司無(wú)法另行獲得5,000萬(wàn)股股份，因此顧某某應(yīng)當(dāng)支付“該部分股份增發(fā)價(jià)與增發(fā)完成后市場(chǎng)價(jià)差額部分的補(bǔ)償義務(wù)”。對(duì)此本院認(rèn)為，第一，關(guān)于5,000萬(wàn)股補(bǔ)償股份約定于《協(xié)議書》第三條第2點(diǎn)后段，與第三條第1點(diǎn)前段同屬于非公開(kāi)發(fā)行不成功情形下的后續(xù)安排，根據(jù)已經(jīng)查明的事實(shí)，非公開(kāi)發(fā)行并未成功，因此可以適用本條約定。第二，從“乙方控制標(biāo)的公司后無(wú)論其自己或通過(guò)第三方對(duì)上市公司進(jìn)行包括但不限于借殼上市、并購(gòu)、重組、定增等任何方式資本運(yùn)作，都將保證甲方以屆時(shí)公司所確定的增發(fā)價(jià)另行認(rèn)購(gòu)5,000萬(wàn)股股份，……”的約定可以看出，另行認(rèn)購(gòu)5,000萬(wàn)股股份的前提是顧某某要對(duì)上市公司進(jìn)行資本運(yùn)作，資本運(yùn)作的方式不限于借殼上市、并購(gòu)、重組、定增等。本案中，顧某某控制慧球科技后，非但沒(méi)能成功進(jìn)行任何資本運(yùn)作，甚至已經(jīng)喪失了對(duì)慧球科技的控制權(quán)，由于協(xié)議履行過(guò)程中存在爭(zhēng)議，上海躬盛以顧某某、斐訊公司、慧球科技為被告提起了另案訴訟并正在審理中，從現(xiàn)有證據(jù)來(lái)看，顧某某并未獲得所謂的7億元巨額收益，瑞爾德某公司認(rèn)為顧某某將自身及其一致行動(dòng)人的股份轉(zhuǎn)賣給上海躬盛的行為就是進(jìn)行了資本運(yùn)作的觀點(diǎn)，本院難以認(rèn)同。因此，瑞爾德某公司另行認(rèn)購(gòu)5,000萬(wàn)股的條件并未成就，其無(wú)權(quán)要求該部分的股份補(bǔ)償款。第三，從文義來(lái)看，“保證甲方以屆時(shí)公司所確定的增發(fā)價(jià)另行認(rèn)購(gòu)5,000萬(wàn)股股份”，可見(jiàn)在《協(xié)議書》簽訂當(dāng)時(shí)，雙方預(yù)期新的資本運(yùn)作方式大概率為定增，且該次定增屬于《備忘錄》所稱55,000萬(wàn)股定增之外的新一次定增。事實(shí)上，55,000萬(wàn)股定增已經(jīng)被中國(guó)證監(jiān)會(huì)否決，之后也沒(méi)有出現(xiàn)其他任何定增方案，則“屆時(shí)公司所確定的增發(fā)價(jià)”無(wú)從確定。在此期間，慧球科技的股價(jià)在3元至36.98元的大范圍區(qū)間內(nèi)浮動(dòng)，在無(wú)法確定“屆時(shí)”增發(fā)價(jià)時(shí)，若以2014年3月31日停牌前20個(gè)交易日加權(quán)平均價(jià)的九折進(jìn)行確定，并不合理。關(guān)于“否則，乙方承擔(dān)該部分股份增發(fā)價(jià)與增發(fā)完成后市場(chǎng)價(jià)差額部分的補(bǔ)償義務(wù)”的理解，也涉及到“增發(fā)價(jià)”與“增發(fā)完成后的市場(chǎng)價(jià)”，同上述理由，該兩個(gè)價(jià)格亦無(wú)法確定。第四，從資本市場(chǎng)的一般規(guī)律來(lái)看，并非所有的資本運(yùn)作方式都能成功，尤其是“定增”這一方式必然涉及中國(guó)證監(jiān)會(huì)的審批程序，不確定性極大。對(duì)顧某某與瑞爾德某公司雙方而言，雖然對(duì)55,000萬(wàn)股定增成功抱有期待，但也對(duì)定增失敗進(jìn)行了約定，即《協(xié)議書》第三條第2點(diǎn)；反觀針對(duì)“另行認(rèn)購(gòu)5,000萬(wàn)股”的這次定增，一方面未如同55,000萬(wàn)股定增一般有完整的經(jīng)股東大會(huì)討論通過(guò)的詳細(xì)定增方案并向中國(guó)證監(jiān)會(huì)申報(bào)，另一方面也不同于55,000萬(wàn)股定增直接約定非公開(kāi)發(fā)行失敗的現(xiàn)金補(bǔ)償后果。對(duì)瑞爾德某公司來(lái)說(shuō)，顧某某實(shí)際控制慧球科技之后的該次定增或者其他資本運(yùn)作方式顯然不能認(rèn)定為其可以取得的預(yù)期利益，在期待落空時(shí)，亦未超出其訂立《協(xié)議書》時(shí)的預(yù)期。第五，顧某某在《備忘錄》正文第2條對(duì)瑞爾德某公司的30,733,515股“原股份”一年股價(jià)承諾為8元，《備忘錄》正文第3條是對(duì)瑞爾德某公司的“補(bǔ)償股份”做出承諾，一年股價(jià)承諾為8元，三年股價(jià)承諾為10元，該“補(bǔ)償股份”是指《備忘錄》提及的新增55,000萬(wàn)股股份中需向瑞爾德某公司或其指定的第三方非公開(kāi)發(fā)行2,000萬(wàn)股，而不是《協(xié)議書》第三條第2點(diǎn)后段所涉的“另行認(rèn)購(gòu)5,000萬(wàn)股股份”，因此瑞爾德某公司據(jù)此請(qǐng)求就《協(xié)議書》所涉的5,000萬(wàn)股適用《備忘錄》對(duì)2,000萬(wàn)股的價(jià)格承諾，缺乏依據(jù)，本院不予支持。至于慧球科技目前已經(jīng)開(kāi)始進(jìn)行的新一輪資本運(yùn)作，距離顧某某喪失對(duì)慧球科技的控制權(quán)已經(jīng)兩年有余，與顧某某無(wú)關(guān)，亦與瑞爾德某公司無(wú)關(guān)。
　　三、關(guān)于斐訊公司的擔(dān)保責(zé)任
　　本院認(rèn)為，綜上認(rèn)定，對(duì)瑞爾德某公司主張顧某某承擔(dān)3.045億元的補(bǔ)償責(zé)任的訴請(qǐng)不予支持，因此對(duì)涉及斐訊公司擔(dān)保責(zé)任的訴請(qǐng)亦不予支持。
　　綜上所述，瑞爾德某公司的訴訟請(qǐng)求均不能成立。依照《中華人民共和國(guó)合同法》第八條、第一百零七條、第一百一十三條第一款、第一百二十四條、第一百二十五條第一款，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第六十四條第一款，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>的解釋》第九十條、第九十三條第一款第五項(xiàng)規(guī)定，判決如下：
　　駁回原告北京瑞爾德某創(chuàng)業(yè)投資管理有限公司的全部訴訟請(qǐng)求。
　　案件受理費(fèi)人民幣1,564,300元，財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)人民幣5,000元，合計(jì)人民幣1,569,300元，均由原告北京瑞爾德某創(chuàng)業(yè)投資管理有限公司負(fù)擔(dān)。
　　如不服本判決，可以在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按照對(duì)方當(dāng)事人或者代表人的人數(shù)提出副本，上訴于最高人民法院。

審判員：傅偉芬

書記員：俞??巍