上訴人（原審被告）：邯鄲市水利工程處。住所地：河北省邯鄲市復(fù)興區(qū)人民西路25號。
法定代表人：郭曉東，該處處長。
委托訴訟代理人：李海峰，河北得正律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：李靜瑜，河北得正律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）：北京波某某巖土工程有限公司。住所地：北京市昌平區(qū)東小口鎮(zhèn)太平家園31號樓。
法定代表人：王繼忠，該公司董事長。
委托訴訟代理人：張連喜，該公司行政經(jīng)理。

上訴人邯鄲市水利工程處因與被上訴人北京波某某巖土工程有限公司（以下簡稱北京波某某公司）侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛一案，不服河北省石家莊市中級人民法院（2016）冀01民初75號民事判決，向本院提起上訴。本院于2016年7月11日立案后，依法組成合議庭，開庭進(jìn)行了審理。上訴人邯鄲市水利工程處的委托訴訟代理人李海峰，被上訴人北京波某某公司的委托訴訟代理人張連喜到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
邯鄲市水利工程處上訴請求：1、撤銷石家莊市中級人民法院（2016）冀01民初75號民事判決，依法改判駁回北京波某某公司的訴訟請求；2、本案一、二審訴訟費用由北京波某某公司承擔(dān)。事實和理由：一、一審判決邯鄲市水利工程處使用與北京波某某公司涉案發(fā)明專利相同的設(shè)備屬于認(rèn)定事實錯誤。邯鄲市水利工程處與張寶再簽訂了承包協(xié)議，該協(xié)議明確約定張寶再提供施工機(jī)械設(shè)備，并且在一審開庭后取得了張寶再開具的發(fā)票，這些證據(jù)完全能夠證明邯鄲市水利工程處將引黃入冀補(bǔ)淀工程邯鄲段施工穿漳樞紐工程夯擴(kuò)樁地基的專業(yè)工程分包給了張寶再，張寶再在施工過程中的設(shè)備是由其自行提供的，因此，張寶再作為工程施工人才是設(shè)備的使用人。邯鄲市水利工程處既然不是工程的施工人，那么也就不是設(shè)備的使用人。二、張寶再與本案的處理結(jié)果有直接利害關(guān)系，應(yīng)當(dāng)追加張寶再作為被告參加訴訟。在一審時張寶再出具了一份證明，證明其施工使用的設(shè)備是從北京波某某公司購買的。既然張寶再作為設(shè)備的使用人，也能夠說明設(shè)備的來源，張寶再是否侵犯了北京波某某公司的專利權(quán)，需要張寶再提供證據(jù)陳述事實，張寶再與本案的處理結(jié)果有直接利害關(guān)系，因此應(yīng)當(dāng)追加張寶再作為被告參加訴訟。一審法院未審查并論述邯鄲市水利工程處提供的承包協(xié)議以及張寶再出具的說明這兩個證據(jù)，在未查明案件事實的情況下做出了錯誤的判決。三、邯鄲市水利工程處未侵犯北京波某某公司發(fā)明專利權(quán)，不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。邯鄲市水利工程處作為工程發(fā)包方，張寶再作為施工人，雙方之間是承包關(guān)系，張寶再只要能按照承包協(xié)議約定完成專業(yè)工程即可，至于張寶再在施工過程中是否使用設(shè)備、使用什么設(shè)備以及使用的設(shè)備是否侵犯他人的專利權(quán)，邯鄲市水利工程處沒有審查義務(wù)，也沒有審查的必要，即使張寶再侵權(quán)，也不應(yīng)當(dāng)由邯鄲市水利工程處承擔(dān)賠償責(zé)任。四、即使構(gòu)成侵權(quán)，一審判決邯鄲市水利工程處賠償數(shù)額過高。一審時北京波某某公司沒有舉證證明其因侵權(quán)行為遭受的損失，也沒有舉證證明邯鄲市水利工程處因侵權(quán)行為獲得的利益，甚至沒有舉證證明專利使用費以及為制止侵權(quán)行為的合理開支。北京波某某公司沒有因此遭受任何損失。邯鄲市水利工程處發(fā)包工程也支付了相應(yīng)的工程款沒有從中非法獲利，《中華人民共和國專利法》（以下簡稱專利法）第六十五條第一款確定賠償?shù)臄?shù)額是基于損失、獲利、專利使用費的，在這種情況下，一審判決依據(jù)專利法第六十五條第一款的規(guī)定判決賠償數(shù)額為50萬元沒有事實和法律依據(jù)。
北京波某某公司辯稱：一、邯鄲市水利工程處是涉案工程的承包施工主體和既得利益者，應(yīng)承擔(dān)全部侵權(quán)賠償責(zé)任。邯鄲市水利工程處在一審過程中承認(rèn)涉案工程是由其承包施工的，而且工程中的往來資金、質(zhì)量安全、設(shè)備人員全部是由其掌控調(diào)配，所以邯鄲市水利工程處是涉案工程的承包施工主體和既得利益者，那么涉案工程一旦出現(xiàn)質(zhì)量安全事故，當(dāng)然也包括專利設(shè)備的侵權(quán)行為，其法律責(zé)任和后果應(yīng)由邯鄲市水利工程處承擔(dān)。二、邯鄲市水利工程處的分包行為違法，其與張寶再簽訂的承包協(xié)議屬于無效合同。根據(jù)《中華人民共和國建筑法》（以下簡稱建筑法）規(guī)定，簽訂建設(shè)工程的承包方，必須具備法人資格和取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑施工活動，只有依法核準(zhǔn)擁有從事建筑經(jīng)營活動企業(yè)法人，才有權(quán)進(jìn)行承包經(jīng)營活動。邯鄲市水利工程處與張寶再簽訂了承包協(xié)議，將工程分包給了張寶再。張寶再是一個自然人，不具備法人資格，更沒有相應(yīng)的施工資質(zhì)。因此，邯鄲市水利工程處所稱的將工程分包給張寶再個人的行為違反了建筑法，其與張寶再個人簽訂的承包協(xié)議，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十二條、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條承包人未取得法定資質(zhì)承攬建設(shè)工程一律認(rèn)定合同無效之規(guī)定，本案承包協(xié)議自始無效且具有溯及力。邯鄲市水利工程處以工程分包為由逃避侵權(quán)責(zé)任，沒有任何法律和事實根據(jù)。三、無任何證據(jù)證明侵權(quán)設(shè)備有合法來源。涉案工程現(xiàn)場的侵權(quán)設(shè)備共有8臺，市場價值約為260萬元，但邯鄲市水利工程處沒有任何購買發(fā)票或者購銷合同等有效力、相等價值的證據(jù)，用以證明張寶再或者他人是侵權(quán)設(shè)備的持有人。張寶再所提供的《說明》既無其它證據(jù)佐證，又沒有經(jīng)過法庭證人證言的質(zhì)證，不能說明任何問題更不具備任何法律效力。四、原判賠償數(shù)額50萬元合理有據(jù)。第一，北京波某某公司在一審提交的證據(jù)中有一組照片能夠準(zhǔn)確說明涉案工程（引黃入冀補(bǔ)淀工程邯鄲段施工東風(fēng)渠穿漳樞紐工程）中的其中一部分（穿漳涵洞）工程分為A、B、C區(qū)，總計夯擴(kuò)樁4112根，每根樁長8米，共計24672延米，每延米單價為69元，因此僅穿漳涵洞部分的夯擴(kuò)樁的工程總價就為1702368元，整個邯鄲段施工東風(fēng)渠穿漳樞紐工程的夯擴(kuò)樁總延米數(shù)約為40000延米，工程總造價約280萬元，按目前市場價格邯鄲市水利工程處因此獲利部分為總造價的35%-40%，即98——112萬元。北京波某某公司僅要求50萬元賠償數(shù)額，僅相當(dāng)于侵權(quán)人獲利數(shù)額的50%左右。第二，涉案工程現(xiàn)場的侵權(quán)設(shè)備共有8臺，市場價值約260萬元，涉及侵權(quán)的數(shù)量多、價值大，侵權(quán)行為性質(zhì)嚴(yán)重。因此，50萬元的賠償數(shù)額仍屬較低范疇。
北京波某某公司向一審法院起訴請求：1、邯鄲市水利工程處立即停止使用侵權(quán)設(shè)備進(jìn)行施工的行為；2、邯鄲市水利工程處賠償其損失50萬元；3、訴訟費用由邯鄲市水利工程處負(fù)擔(dān)。
一審法院認(rèn)定事實：北京波某某公司是“底端帶有夯擴(kuò)頭的混凝土樁的施工設(shè)備”（專利號ＺＬ9810××××.5）發(fā)明專利的專利權(quán)人，申請日1998年4月8日，授權(quán)公告日2001年9月5日。權(quán)利要求1、一種底端帶有夯擴(kuò)頭的混凝土樁設(shè)備，其包括夯擴(kuò)重錘和護(hù)筒。該設(shè)備包括底盤，該底盤前沿與其垂直方向設(shè)置有框架，該框架通過傾斜支承部件支承于底盤上，在底盤上固有快放式主卷揚機(jī)，在框架的頂端設(shè)置有滑輪機(jī)構(gòu)，從上述主卷揚機(jī)伸出的繩索繞過上述滑輪機(jī)構(gòu)而懸吊上述夯擴(kuò)重錘，從而通過該夯擴(kuò)重錘在護(hù)筒內(nèi)部的垂直運動，可實現(xiàn)對樁孔底部的夯擊，其特征在于在該框架上設(shè)置有護(hù)筒控制裝置等。
申請人北京波某某公司為留存證據(jù)，委托代理人藺忠彥于2016年1月21日來到河北省魏縣公證處，要求對“河北省邯鄲市魏縣岸上村漳河特大橋東側(cè)漳河河道內(nèi)東風(fēng)渠穿漳河樞紐工程”現(xiàn)場辦理證據(jù)保全公證，公證員陳東黔與公證處工作人員李振生于2016年1月21日上午10點20分與申請人北京波某某公司委托代理人藺忠彥和拍照人李銘到河北省邯鄲市魏縣岸上村漳河特大橋東側(cè)漳河河道內(nèi)東風(fēng)渠穿漳河樞紐工程現(xiàn)場，在公證員的現(xiàn)場監(jiān)督下，拍照人使用攝像機(jī)照相設(shè)備對其所指認(rèn)并確認(rèn)的“魏縣岸上村漳河大橋東側(cè)漳河河道內(nèi)東風(fēng)渠穿漳河樞紐工程”現(xiàn)場的現(xiàn)狀進(jìn)行了攝像及拍照，公證員陳東黔制作了（2016）魏證民字第69號公證書，證明公證書所附照片為委托代理人藺忠彥和拍照人李銘現(xiàn)場拍照所得，所附光盤為現(xiàn)場攝像內(nèi)容刻錄所得，內(nèi)容與實際情況相符。將公證書中第3、4、5、6頁邯鄲市水利工程處施工現(xiàn)場設(shè)備照片與北京波某某公司專利權(quán)利要求1所包含的技術(shù)特征比對，該設(shè)備包括底盤，該底盤前沿與其垂直方向設(shè)置有框架，該框架通過傾斜支承部件支承于底盤上，在底盤上固定有快方式主卷揚機(jī)，在框架的頂端設(shè)置有滑輪機(jī)構(gòu)，從上述主卷揚機(jī)伸出的繩索繞過上述滑輪機(jī)構(gòu)而懸吊上述夯擴(kuò)重錘，從而通過該夯擴(kuò)重錘在護(hù)筒內(nèi)部的垂直運動，可實現(xiàn)對樁孔底部的夯擊，技術(shù)要求完全相同。一審法院認(rèn)為，國家知識產(chǎn)權(quán)局授予北京波某某公司“底端帶有夯擴(kuò)頭的混凝土樁的施工設(shè)備”發(fā)明專利權(quán)，專利號ＺＬ9810××××.5，應(yīng)當(dāng)受法律保護(hù)。發(fā)明專利權(quán)被授予后，除專利法另有規(guī)定的以外，任何單位或者個人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口其專利產(chǎn)品。邯鄲市水利工程處在“魏縣岸上村漳河大橋東側(cè)漳河河道內(nèi)東風(fēng)渠穿漳河樞紐工程”施工過程中，未經(jīng)許可使用了北京波某某公司涉案發(fā)明專利相同的設(shè)備，構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)立即停止使用侵權(quán)設(shè)備并應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。北京波某某公司主張經(jīng)濟(jì)損失50萬元，屬于合理要求應(yīng)當(dāng)予以支持。綜上，依據(jù)《中華人民共和國專利法》第十一條第一款、第四十二條、第五十九條第一款、第六十五條第一款的規(guī)定，判決：一、邯鄲市水利工程處立即停止使用侵犯專利號ＺＬ9810××××.5，“底端帶有夯擴(kuò)頭的混凝土樁的施工設(shè)備”發(fā)明專利權(quán)的涉案侵權(quán)產(chǎn)品；二、邯鄲市水利工程處自本判決生效之日起十五日內(nèi)賠償北京波某某公司50萬元。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費8800元，由邯鄲市水利工程處負(fù)擔(dān)。
本院二審期間，當(dāng)事人圍繞上訴請求依法提交了證據(jù)。本院組織當(dāng)事人進(jìn)行了證據(jù)交換和質(zhì)證。對當(dāng)事人二審爭議的事實，本院認(rèn)定如下：涉案被控侵權(quán)設(shè)備的使用人是邯鄲市水利工程處而非張寶再。邯鄲市水利工程處在二審中主張張寶再是涉案工程的實際施工人，是本案被控侵權(quán)設(shè)備的使用人，為此其提交了以下證據(jù)：一、張寶再與邯鄲市水利工程處簽訂的《穿漳樞紐工程夯擴(kuò)樁地基處理專業(yè)承包施工協(xié)議》（以下簡稱承包協(xié)議）證明其將涉案工程承包給了張寶再個人，張寶再是涉案被控侵權(quán)設(shè)備的使用人；二、加蓋有中國農(nóng)業(yè)銀行股份有限公司邯鄲分行回單專用章的《客戶收付款入賬通知》（以下簡稱銀行入賬通知）證明邯鄲市水利工程處向張寶再支付了承包費301000元；三、大名縣國家稅務(wù)局為張寶再代開的發(fā)票，證明邯鄲市水利工程處向張寶再支付了承包費301000元；四、張寶再出具的《說明》，證明其在涉案工程中使用的被控侵權(quán)設(shè)備是其從北京波某某公司購買。北京波某某公司對以上證據(jù)的真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性均不予認(rèn)可。本院認(rèn)為，銀行入賬通知為銀行出具，發(fā)票是大名縣稅務(wù)局為張寶再代開，且二者相互印證，在北京波某某公司沒有相反證據(jù)提供，僅是口頭反駁的情況下，二者的真實性可以認(rèn)定。對于承包協(xié)議和張寶再出具的《說明》僅為邯鄲市水利工程處提供，且張寶再未出庭作證的情況下，其真實性需要其他證據(jù)予以佐證才能認(rèn)定。承包協(xié)議第五條僅約定了工程單價及工程量的計算方式。邯鄲市水利工程處未提供其他證據(jù)證明涉案工程的總長度，無法按照承包協(xié)議第五條工程單價和工程量的計算方式計算出工程總價款，而且其亦沒有提供證據(jù)證明涉案工程的總價款。承包協(xié)議第六條支付方式約定：“1、乙方機(jī)械設(shè)備、施工人員進(jìn)場后，甲方預(yù)付乙方工程款壹拾萬元，夯擴(kuò)樁單體工程完工后支付至完成工程款的60%，經(jīng)檢測合格后10個工作日內(nèi)支付至總工程款90%，余款待工程完工驗收后一次性付清；”銀行入賬通知和稅務(wù)局發(fā)票寫明的邯鄲市水利工程處向張寶再支付的款項金額為301000元，款項性質(zhì)注明為“機(jī)械租賃費”，該款項無法與承包協(xié)議第六條所約定的承包費相對應(yīng)。雖邯鄲市水利工程處主張該款項是按照承包協(xié)議第六條支付的“檢測合格后10個工作日內(nèi)”支付的30%的總價款，但其也沒有提供證據(jù)證明其按照承包協(xié)議第六條支付的其他批次的承包費。另外，銀行入賬通知和稅務(wù)局發(fā)票上寫的該款項的性質(zhì)均為“機(jī)械租賃費”，并非承包費，故銀行入賬通知和稅務(wù)局發(fā)票無法證明承包協(xié)議的真實性；即使該承包協(xié)議是真實的，也無法證明邯鄲市水利工程處實際履行了承包協(xié)議。對于張寶再出具的《說明》，該說明屬于證人證言性質(zhì)，證明其使用的涉案被控侵權(quán)設(shè)備是從北京波某某公司購買，但沒有購銷發(fā)票予以證明，亦沒有提供其他證據(jù)予以佐證，故對該《說明》的真實性不予認(rèn)可。綜上，邯鄲市水利工程處提供的以上證據(jù)不能證明張寶再是涉案被控侵權(quán)設(shè)備的使用人。邯鄲市水利工程處認(rèn)可其是涉案工程的承包人，北京波某某公司提供的（2016）魏證民字第69號《公證書》證明涉案工程現(xiàn)場施工過程中使用了被控侵權(quán)設(shè)備，故在邯鄲市水利工程處沒有其他證據(jù)證明其將涉案工程分包給其他人的情況下，應(yīng)認(rèn)定其是涉案工程的施工人，是被控侵權(quán)設(shè)備的使用人。

本院認(rèn)為，根據(jù)訴辯雙方的意見，本案爭議的焦點有三個：一、是否應(yīng)追加張寶再為本案被告參加訴訟？二、邯鄲市水利工程處是否侵害了北京波某某公司的涉案發(fā)明專利權(quán)？三、如果邯鄲市水利工程處構(gòu)成侵權(quán)，原判賠償數(shù)額50萬元是否過高？
關(guān)于焦點問題一，邯鄲市水利工程處主張張寶再是涉案工程的實際施工人，是被控侵權(quán)設(shè)備的使用人，與本案處理結(jié)果有直接利害關(guān)系，應(yīng)當(dāng)追加張寶再為被告參加訴訟。如前所述，邯鄲市水利工程處在本案中提供的證據(jù)不能證明張寶再是本案涉案工程的實際施工人，是被控侵權(quán)設(shè)備的使用人，故無需追加張寶再為本案被告。
關(guān)于焦點問題二，如前所述，邯鄲市水利工程處提交的證據(jù)不能證明張寶再是本案涉案工程的實際施工人，即被控侵權(quán)設(shè)備的使用人，故邯鄲市水利工程處關(guān)于張寶再是涉案專利的侵權(quán)人的主張不能成立。二審開庭時，邯鄲市水利工程處承認(rèn)其是涉案工程的承包人，在其證據(jù)不能證明其他人是涉案工程中被控侵權(quán)設(shè)備使用人的情況下，應(yīng)認(rèn)定邯鄲市水利工程處是本案被控侵權(quán)設(shè)備的使用人。專利法第十一條規(guī)定：“發(fā)明和實用新型專利權(quán)被授予后，除本法另有規(guī)定的以外，任何單位或者個人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口其專利產(chǎn)品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品。”邯鄲市水利工程處為自收自支性質(zhì)的事業(yè)單位，具有營業(yè)執(zhí)照，可以從事生產(chǎn)經(jīng)營，其承包涉案工程可以獲利，是以生產(chǎn)經(jīng)營為目的。其未經(jīng)涉案專利權(quán)的權(quán)利人北京波某某公司許可使用與其涉案專利權(quán)利相同的被控侵權(quán)設(shè)備，侵害了北京波某某公司的專利權(quán)。
關(guān)于焦點問題三，根據(jù)專利法第六十五條規(guī)定：“侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定。權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數(shù)合理確定。賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。權(quán)利人的損失、侵權(quán)人獲得的利益和專利許可使用費均難以確定的，人民法院可以根據(jù)專利權(quán)的類型、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)等因素，確定給予一萬元以上一百萬元以下的賠償?！北景钢斜本┎衬彻咀孕信臄z的照片證明涉案工程的總造價和獲利，但邯鄲市水利工程處對這些照片真實性不予認(rèn)可，北京波某某公司亦沒有提供其他證據(jù)予以佐證，故本院對這些照片的真實性不予認(rèn)可。在北京波某某公司沒有提供證據(jù)證明被侵權(quán)所受到的實際損失以及邯鄲市水利工程處因侵權(quán)所獲得的利益、專利許可使用費的情況下，只能由法院依據(jù)法律規(guī)定及查明的事實進(jìn)行酌定。本案中，北京波某某公司主張涉案工程的夯擴(kuò)樁工程總造價約為280萬元，而邯鄲市水利工程處在二審開庭時主張涉案工程承包給他人的總價在90萬-100萬之間；涉案公證書證明涉案工程施工地點有8臺被控侵權(quán)設(shè)備，再考慮涉案專利權(quán)為創(chuàng)造性較高的發(fā)明專利等情形，一審判決酌定的侵權(quán)賠償數(shù)額50萬元并無不妥，應(yīng)予維持。
關(guān)于邯鄲市水利工程處二審開庭時提出：北京波某某公司在一審開庭前將索賠數(shù)額由20萬元人民幣提高到了50萬元人民幣屬于增加訴訟請求，但一審法院沒有給邯鄲市水利工程處舉證期限，違反法定程序。本院認(rèn)為，北京波某某公司雖然在一審提高索賠數(shù)額，但其沒有因此另行提交其他證據(jù)，并沒有影響到邯鄲市水利工程處答辯的權(quán)利，且邯鄲市水利工程處在一審開庭時得知北京波某某公司提高索賠數(shù)額后也沒有向法院要求給予舉證期限。另外，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百二十五條規(guī)定：“下列情形，可以認(rèn)定為民事訴訟法第一百七十條第一款第四項規(guī)定的嚴(yán)重違反法定程序：（一）審判組織的組成不合法的；（二）應(yīng)當(dāng)回避的審判人員未回避的；（三）無訴訟行為能力人未經(jīng)法定代理人代為訴訟的；（四）違法剝奪當(dāng)事人辯論權(quán)利的。”一審法院在北京波某某公司增加索賠數(shù)額后沒有給予邯鄲市水利工程處舉證期限不屬于上述嚴(yán)重違反法定程序需要發(fā)回重審的情形。
綜上，邯鄲市水利工程處的上訴主張缺乏事實和法律依據(jù)，理由不能成立，依法應(yīng)予駁回。一審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。二審案件受理費8800元，由上訴人邯鄲市水利工程處負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

審　判　長　　張曉梅 審　判　員　　張守軍 代理審判員　　崔　普

書記員：祁立肖