（2021年9月13日北京市高級人民法院審判委員會第40次會議通過）
關鍵詞 合作經(jīng)營勞動雇傭勞動關系書面勞動合同
參閱要點
人民法院在審理當事人雙方是否存在勞動關系時，對當事人之間簽訂的合同的性質(zhì)不能僅憑合同名稱認定，而應當根據(jù)雙方約定的合同內(nèi)容及合同實際履行過程中體現(xiàn)出來的雙方的權利義務關系綜合認定。
書面勞動合同不限于規(guī)范的格式化勞動合同，雙方當事人之間簽訂的具備勞動合同核心條款內(nèi)容的書面文件亦可以認定為已訂立書面勞動合同。
相關法條
《中華人民共和國勞動合同法》
第十條第一款建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同?！ ?br/> 第三款用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立。
第十七條第一款勞動合同應當具備以下條款：（一）用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人；（二）勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼；（三）勞動合同期限；（四）工作內(nèi)容和工作地點；（五）工作時間和休息休假；（六）勞動報酬；（七）社會保險；（八）勞動保護、勞動條件和職業(yè)危害防護；（九）法律、法規(guī)規(guī)定應當納入勞動合同的其他事項。
第二十六條下列勞動合同無效或者部分無效：（一）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；（二）用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的；（三）違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的。
第八十二條用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。
當事人
原告（被上訴人）：聶某某
被告（上訴人）：北京某文化有限公司
基本案情
2016年4月8日，聶某某與北京某文化有限公司簽訂了《合作設立茶葉經(jīng)營項目的協(xié)議》，內(nèi)容為：“第一條：雙方約定，甲方出資進行茶葉項目投資，聘任乙方為茶葉經(jīng)營項目經(jīng)理，乙方負責公司的管理與經(jīng)營。第二條：待項目啟動后，雙方相機共同設立公司，乙方可享有管理股份。第三條：利益分配：在公司設立之前，乙方按基本工資加業(yè)績方式取酬。公司設立之后，按雙方的持股比例進行分配。乙方負責管理和經(jīng)營，取酬方式以：基本公司（工資）＋業(yè)績、獎勵＋股份分紅。第四條：雙方在運營過程中，未盡事宜由雙方友好協(xié)商解決。第五條：本合同正本一式兩份，公司股東各執(zhí)一份。”
協(xié)議簽訂后，聶某某到該項目上工作，工作內(nèi)容為負責《中國書畫》藝術茶社的經(jīng)營管理，主要負責接待、茶葉銷售，對外開放。北京某文化有限公司的法定代表人林某某按照每月基本工資10000元的標準，每月15日通過銀行轉(zhuǎn)賬向聶某某發(fā)放上一自然月工資。聶某某請假需經(jīng)林某某批準，且實際出勤天數(shù)影響工資的實發(fā)數(shù)額。雙方未簽訂書面勞動合同。2017年5月6日北京某文化有限公司通知聶某某終止合作協(xié)議。聶某某實際工作至2017年5月8日。聶某某認為雙方系勞動關系申請勞動仲裁，北京某文化有限公司主張雙方系合作關系。
審理結果
北京市海淀區(qū)人民法院于2018年4月17日作出（2017）京0108民初45496號民事判決：一、確認北京某文化有限公司與聶某某于2016年4月8日至2017年5月8日期間存在勞動關系；二、北京某文化有限公司于判決生效后七日內(nèi)支付聶某某2017年3月1日至2017年5月8日期間工資22758.62元；三、北京某文化有限公司于判決生效后七日內(nèi)支付聶某某2016年5月8日至2017年4月7日期間未簽訂勞動合同二倍工資差額103144.9元；四、北京某文化有限公司于判決生效后七日內(nèi)支付聶某某違法解除勞動關系賠償金27711.51元；五、駁回聶某某的其他訴訟請求。
北京市第一中級人民法院于2018年9月26日（2018）京01民終5911號民事判決：一、維持北京市海淀區(qū)人民法院（2017）京0108民初45496號民事判決第一項、第二項、第四項；二、撤銷北京市海淀區(qū)人民法院（2017）京0108民初45496號民事判決第三項、第五項；三、駁回聶某某的其他訴訟請求。
裁判理由
法院生效裁判認為：
一、本案合同的性質(zhì)
對合同性質(zhì)的認定不能僅憑合同名稱而定，而應根據(jù)合同內(nèi)容所涉法律關系，即合同雙方當事人所設立的權利義務關系來進行認定。首先，雙方簽訂的協(xié)議第一條明確約定聘任聶某某為茶葉經(jīng)營項目經(jīng)理，聶某某負責公司的管理與經(jīng)營，根據(jù)常識，“聘任”一詞廣泛用于招聘員工的場合中，一般表明當事人有雇傭勞動者為其提供勞動的意思表示。其次，雙方簽訂的協(xié)議第三條明確約定了聶某某的取酬方式，無論在雙方設定的目標公司成立之前還是之后，聶某某均可獲得基本工資、業(yè)績等報酬，眾所周知，日常生活中“工資”一詞即指雇主或用人單位以貨幣形式對員工的勞動所支付的報酬，此種取酬方式與合作經(jīng)營中的收益分配明顯不符。最后，合作經(jīng)營合同的典型特征在于合作雙方共同出資、共擔風險，而本案合同中既未約定聶某某的勞務出資比例，更未約定雙方共負風險，明顯與合作經(jīng)營合同不符。綜上，本案《合作設立茶葉經(jīng)營項目的協(xié)議》名為合作經(jīng)營，實為具有勞動雇傭內(nèi)容的合同。在我國，勞動雇傭的形式有兩種，一是受《勞動合同法》調(diào)整的勞動合同，二是受普通民事法律調(diào)整的勞務合同。為恰當判定本案合同的性質(zhì)，還需進一步分析本案合同具體為哪一種勞動雇傭形式。
本案合同為勞動合同還是勞務合同？進一步判定本案合同的性質(zhì)，除了應當考察合同的內(nèi)容外，還應當考察履行合同過程中所體現(xiàn)的雙方當事人的權利與義務關系。勞動雇傭的形式普遍體現(xiàn)為兩種方式，一是勞動合同，二是勞務合同。二者存在共性，如勞動者向雇主提供勞動，并據(jù)其勞動獲得相應報酬，但二者也存在明顯區(qū)別，主要是勞務合同在合同簽訂時和簽訂后，合同主體始終是平等的民事法律關系；而勞動合同的主體在簽訂合同時是平等的，雙方可以就合同內(nèi)容進行平等協(xié)商，但合同簽訂后勞動者則要對用人單位產(chǎn)生人身從屬性，勞動者要接受用人單位的管理、遵守用人單位的勞動紀律，用人單位與勞動者之間是管理與被管理的關系。并且，一般認為，勞動合同關系的本質(zhì)特征為勞動合同主體雙方在地位上具有從屬性，具體表現(xiàn)為人格的從屬性和經(jīng)濟的從屬性?？梢姡炗喓贤?，合同主體在履行合同中是否產(chǎn)生從屬性才是判斷兩種勞動雇傭合同的本質(zhì)區(qū)別。具體到本案，首先，根據(jù)經(jīng)過公證的微信溝通記錄，顯示出聶某某詢問林某某是否發(fā)放工資、詢問林某某來應聘人員的面試情況及結果、向林某某匯報《中國書畫》藝術茶社的經(jīng)營狀態(tài)、按照林某某的要求安排落實相關具體事務、向林某某請假，并且聶某某提交的請假單顯示其請假需經(jīng)過林某某的批準，上述證據(jù)反映出聶某某需聽從北京某文化有限公司的指示和要求，接受北京某文化有限公司的管理，符合勞動合同中人格從屬性的基本特征。其次，根據(jù)經(jīng)過公證的郵件往來記錄，顯示出聶某某按月向林某某匯報包括聶某某本人在內(nèi)的《中國書畫》藝術茶社人員的考勤情況、上月款項分配情況、當月開支情況、當月銷售情況、下月工作計劃及備用金申請。其中每月明細中均顯示聶某某的工資構成及金額，且其實發(fā)工資與出勤天數(shù)密切相關。上述證據(jù)充分體現(xiàn)出北京某文化有限公司按月向聶某某支付工資，且聶某某的實際出勤天數(shù)影響最后的實發(fā)工資金額，工作中聶某某需接受北京某文化有限公司的管理，雙方在履行合同過程中形成的關系符合勞動合同中人格從屬性和經(jīng)濟從屬性的雙重特征，足以認定北京某文化有限公司與聶某某之間存在勞動合同關系。
二、本案合同可否視為雙方簽訂了書面勞動合同
首先，法律并未明確規(guī)定勞動合同的具體“書面”形式。其次，《勞動合同法》第二十六條對勞動合同的無效情形作了規(guī)定，亦未將缺少必備條款的勞動合同視為無效。從立法的本意看，勞動合同缺少必備條款并不影響勞動合同的效力。本案合同在內(nèi)容上已具備書面勞動合同的以下必備條款：適格且明確的用人單位及勞動者、工作崗位及職責內(nèi)容、工資等勞動報酬內(nèi)容、以目標公司設立為截點的合同期限，且該合同經(jīng)雙方當事人簽名或蓋章，形式相對完備。雖然該合同不完全具備勞動合同的所有必備條款，但缺少必備條款并不影響雙方已約定的條款及其效力，本案雙方簽訂的合同仍可以起到與書面勞動合同一樣的固定雙方勞動關系權利義務的作用，足以認定為具有書面勞動合同的性質(zhì)。一審法院認定北京某文化有限公司與聶某某未簽訂書面勞動合同屬于認定事實錯誤，適用《勞動合同法》第八十二條屬于適用法律錯誤，二審法院依法予以糾正。
三、本案合同產(chǎn)生的法律后果
鑒于二審法院確認北京某文化有限公司與聶某某之間存在勞動合同關系，一審法院認定雙方勞動關系存續(xù)期間及工資差額正確，二審法院予以確認。北京某文化有限公司向聶某某出具《終止合作協(xié)議通知》，告知聶某某終止雙方的合作，具有解除雙方之間勞動關系的意思表示。北京某文化有限公司未就解除原因提交證據(jù)予以證明，應當承擔不利法律后果，其公司應向聶某某支付違法解除勞動關系賠償金?！ ?br/>
一審合議庭成員：徐良君、顧 煒、張金海
二審合議庭成員：張建清、朱 華、吳博文
報送單位：北京市第一中級人民法院
編寫人：北京市第一中級人民法院 張建清
北京市高級人民法院 闞道祥
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