（2021年9月13日北京市高級(jí)人民法院審判委員會(huì)第40次會(huì)議通過）
關(guān)鍵詞 合作經(jīng)營(yíng)勞動(dòng)雇傭勞動(dòng)關(guān)系書面勞動(dòng)合同
參閱要點(diǎn)
人民法院在審理當(dāng)事人雙方是否存在勞動(dòng)關(guān)系時(shí)，對(duì)當(dāng)事人之間簽訂的合同的性質(zhì)不能僅憑合同名稱認(rèn)定，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)雙方約定的合同內(nèi)容及合同實(shí)際履行過程中體現(xiàn)出來的雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系綜合認(rèn)定。
書面勞動(dòng)合同不限于規(guī)范的格式化勞動(dòng)合同，雙方當(dāng)事人之間簽訂的具備勞動(dòng)合同核心條款內(nèi)容的書面文件亦可以認(rèn)定為已訂立書面勞動(dòng)合同。
相關(guān)法條
《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》
第十條第一款建立勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動(dòng)合同?！ ?br/> 第三款用人單位與勞動(dòng)者在用工前訂立勞動(dòng)合同的，勞動(dòng)關(guān)系自用工之日起建立。
第十七條第一款勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)具備以下條款：（一）用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人；（二）勞動(dòng)者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號(hào)碼；（三）勞動(dòng)合同期限；（四）工作內(nèi)容和工作地點(diǎn)；（五）工作時(shí)間和休息休假；（六）勞動(dòng)報(bào)酬；（七）社會(huì)保險(xiǎn)；（八）勞動(dòng)保護(hù)、勞動(dòng)條件和職業(yè)危害防護(hù)；（九）法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)納入勞動(dòng)合同的其他事項(xiàng)。
第二十六條下列勞動(dòng)合同無效或者部分無效：（一）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者變更勞動(dòng)合同的；（二）用人單位免除自己的法定責(zé)任、排除勞動(dòng)者權(quán)利的；（三）違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的。
第八十二條用人單位自用工之日起超過一個(gè)月不滿一年未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資。
當(dāng)事人
原告（被上訴人）：聶某某
被告（上訴人）：北京某文化有限公司
基本案情
2016年4月8日，聶某某與北京某文化有限公司簽訂了《合作設(shè)立茶葉經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目的協(xié)議》，內(nèi)容為：“第一條：雙方約定，甲方出資進(jìn)行茶葉項(xiàng)目投資，聘任乙方為茶葉經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目經(jīng)理，乙方負(fù)責(zé)公司的管理與經(jīng)營(yíng)。第二條：待項(xiàng)目啟動(dòng)后，雙方相機(jī)共同設(shè)立公司，乙方可享有管理股份。第三條：利益分配：在公司設(shè)立之前，乙方按基本工資加業(yè)績(jī)方式取酬。公司設(shè)立之后，按雙方的持股比例進(jìn)行分配。乙方負(fù)責(zé)管理和經(jīng)營(yíng)，取酬方式以：基本公司（工資）＋業(yè)績(jī)、獎(jiǎng)勵(lì)＋股份分紅。第四條：雙方在運(yùn)營(yíng)過程中，未盡事宜由雙方友好協(xié)商解決。第五條：本合同正本一式兩份，公司股東各執(zhí)一份。”
協(xié)議簽訂后，聶某某到該項(xiàng)目上工作，工作內(nèi)容為負(fù)責(zé)《中國(guó)書畫》藝術(shù)茶社的經(jīng)營(yíng)管理，主要負(fù)責(zé)接待、茶葉銷售，對(duì)外開放。北京某文化有限公司的法定代表人林某某按照每月基本工資10000元的標(biāo)準(zhǔn)，每月15日通過銀行轉(zhuǎn)賬向聶某某發(fā)放上一自然月工資。聶某某請(qǐng)假需經(jīng)林某某批準(zhǔn)，且實(shí)際出勤天數(shù)影響工資的實(shí)發(fā)數(shù)額。雙方未簽訂書面勞動(dòng)合同。2017年5月6日北京某文化有限公司通知聶某某終止合作協(xié)議。聶某某實(shí)際工作至2017年5月8日。聶某某認(rèn)為雙方系勞動(dòng)關(guān)系申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁，北京某文化有限公司主張雙方系合作關(guān)系。
審理結(jié)果
北京市海淀區(qū)人民法院于2018年4月17日作出（2017）京0108民初45496號(hào)民事判決：一、確認(rèn)北京某文化有限公司與聶某某于2016年4月8日至2017年5月8日期間存在勞動(dòng)關(guān)系；二、北京某文化有限公司于判決生效后七日內(nèi)支付聶某某2017年3月1日至2017年5月8日期間工資22758.62元；三、北京某文化有限公司于判決生效后七日內(nèi)支付聶某某2016年5月8日至2017年4月7日期間未簽訂勞動(dòng)合同二倍工資差額103144.9元；四、北京某文化有限公司于判決生效后七日內(nèi)支付聶某某違法解除勞動(dòng)關(guān)系賠償金27711.51元；五、駁回聶某某的其他訴訟請(qǐng)求。
北京市第一中級(jí)人民法院于2018年9月26日（2018）京01民終5911號(hào)民事判決：一、維持北京市海淀區(qū)人民法院（2017）京0108民初45496號(hào)民事判決第一項(xiàng)、第二項(xiàng)、第四項(xiàng)；二、撤銷北京市海淀區(qū)人民法院（2017）京0108民初45496號(hào)民事判決第三項(xiàng)、第五項(xiàng)；三、駁回聶某某的其他訴訟請(qǐng)求。
裁判理由
法院生效裁判認(rèn)為：
一、本案合同的性質(zhì)
對(duì)合同性質(zhì)的認(rèn)定不能僅憑合同名稱而定，而應(yīng)根據(jù)合同內(nèi)容所涉法律關(guān)系，即合同雙方當(dāng)事人所設(shè)立的權(quán)利義務(wù)關(guān)系來進(jìn)行認(rèn)定。首先，雙方簽訂的協(xié)議第一條明確約定聘任聶某某為茶葉經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目經(jīng)理，聶某某負(fù)責(zé)公司的管理與經(jīng)營(yíng)，根據(jù)常識(shí)，“聘任”一詞廣泛用于招聘員工的場(chǎng)合中，一般表明當(dāng)事人有雇傭勞動(dòng)者為其提供勞動(dòng)的意思表示。其次，雙方簽訂的協(xié)議第三條明確約定了聶某某的取酬方式，無論在雙方設(shè)定的目標(biāo)公司成立之前還是之后，聶某某均可獲得基本工資、業(yè)績(jī)等報(bào)酬，眾所周知，日常生活中“工資”一詞即指雇主或用人單位以貨幣形式對(duì)員工的勞動(dòng)所支付的報(bào)酬，此種取酬方式與合作經(jīng)營(yíng)中的收益分配明顯不符。最后，合作經(jīng)營(yíng)合同的典型特征在于合作雙方共同出資、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，而本案合同中既未約定聶某某的勞務(wù)出資比例，更未約定雙方共負(fù)風(fēng)險(xiǎn)，明顯與合作經(jīng)營(yíng)合同不符。綜上，本案《合作設(shè)立茶葉經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目的協(xié)議》名為合作經(jīng)營(yíng)，實(shí)為具有勞動(dòng)雇傭內(nèi)容的合同。在我國(guó)，勞動(dòng)雇傭的形式有兩種，一是受《勞動(dòng)合同法》調(diào)整的勞動(dòng)合同，二是受普通民事法律調(diào)整的勞務(wù)合同。為恰當(dāng)判定本案合同的性質(zhì)，還需進(jìn)一步分析本案合同具體為哪一種勞動(dòng)雇傭形式。
本案合同為勞動(dòng)合同還是勞務(wù)合同？進(jìn)一步判定本案合同的性質(zhì)，除了應(yīng)當(dāng)考察合同的內(nèi)容外，還應(yīng)當(dāng)考察履行合同過程中所體現(xiàn)的雙方當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系。勞動(dòng)雇傭的形式普遍體現(xiàn)為兩種方式，一是勞動(dòng)合同，二是勞務(wù)合同。二者存在共性，如勞動(dòng)者向雇主提供勞動(dòng)，并據(jù)其勞動(dòng)獲得相應(yīng)報(bào)酬，但二者也存在明顯區(qū)別，主要是勞務(wù)合同在合同簽訂時(shí)和簽訂后，合同主體始終是平等的民事法律關(guān)系；而勞動(dòng)合同的主體在簽訂合同時(shí)是平等的，雙方可以就合同內(nèi)容進(jìn)行平等協(xié)商，但合同簽訂后勞動(dòng)者則要對(duì)用人單位產(chǎn)生人身從屬性，勞動(dòng)者要接受用人單位的管理、遵守用人單位的勞動(dòng)紀(jì)律，用人單位與勞動(dòng)者之間是管理與被管理的關(guān)系。并且，一般認(rèn)為，勞動(dòng)合同關(guān)系的本質(zhì)特征為勞動(dòng)合同主體雙方在地位上具有從屬性，具體表現(xiàn)為人格的從屬性和經(jīng)濟(jì)的從屬性。可見，簽訂合同后，合同主體在履行合同中是否產(chǎn)生從屬性才是判斷兩種勞動(dòng)雇傭合同的本質(zhì)區(qū)別。具體到本案，首先，根據(jù)經(jīng)過公證的微信溝通記錄，顯示出聶某某詢問林某某是否發(fā)放工資、詢問林某某來應(yīng)聘人員的面試情況及結(jié)果、向林某某匯報(bào)《中國(guó)書畫》藝術(shù)茶社的經(jīng)營(yíng)狀態(tài)、按照林某某的要求安排落實(shí)相關(guān)具體事務(wù)、向林某某請(qǐng)假，并且聶某某提交的請(qǐng)假單顯示其請(qǐng)假需經(jīng)過林某某的批準(zhǔn)，上述證據(jù)反映出聶某某需聽從北京某文化有限公司的指示和要求，接受北京某文化有限公司的管理，符合勞動(dòng)合同中人格從屬性的基本特征。其次，根據(jù)經(jīng)過公證的郵件往來記錄，顯示出聶某某按月向林某某匯報(bào)包括聶某某本人在內(nèi)的《中國(guó)書畫》藝術(shù)茶社人員的考勤情況、上月款項(xiàng)分配情況、當(dāng)月開支情況、當(dāng)月銷售情況、下月工作計(jì)劃及備用金申請(qǐng)。其中每月明細(xì)中均顯示聶某某的工資構(gòu)成及金額，且其實(shí)發(fā)工資與出勤天數(shù)密切相關(guān)。上述證據(jù)充分體現(xiàn)出北京某文化有限公司按月向聶某某支付工資，且聶某某的實(shí)際出勤天數(shù)影響最后的實(shí)發(fā)工資金額，工作中聶某某需接受北京某文化有限公司的管理，雙方在履行合同過程中形成的關(guān)系符合勞動(dòng)合同中人格從屬性和經(jīng)濟(jì)從屬性的雙重特征，足以認(rèn)定北京某文化有限公司與聶某某之間存在勞動(dòng)合同關(guān)系。
二、本案合同可否視為雙方簽訂了書面勞動(dòng)合同
首先，法律并未明確規(guī)定勞動(dòng)合同的具體“書面”形式。其次，《勞動(dòng)合同法》第二十六條對(duì)勞動(dòng)合同的無效情形作了規(guī)定，亦未將缺少必備條款的勞動(dòng)合同視為無效。從立法的本意看，勞動(dòng)合同缺少必備條款并不影響勞動(dòng)合同的效力。本案合同在內(nèi)容上已具備書面勞動(dòng)合同的以下必備條款：適格且明確的用人單位及勞動(dòng)者、工作崗位及職責(zé)內(nèi)容、工資等勞動(dòng)報(bào)酬內(nèi)容、以目標(biāo)公司設(shè)立為截點(diǎn)的合同期限，且該合同經(jīng)雙方當(dāng)事人簽名或蓋章，形式相對(duì)完備。雖然該合同不完全具備勞動(dòng)合同的所有必備條款，但缺少必備條款并不影響雙方已約定的條款及其效力，本案雙方簽訂的合同仍可以起到與書面勞動(dòng)合同一樣的固定雙方勞動(dòng)關(guān)系權(quán)利義務(wù)的作用，足以認(rèn)定為具有書面勞動(dòng)合同的性質(zhì)。一審法院認(rèn)定北京某文化有限公司與聶某某未簽訂書面勞動(dòng)合同屬于認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，適用《勞動(dòng)合同法》第八十二條屬于適用法律錯(cuò)誤，二審法院依法予以糾正。
三、本案合同產(chǎn)生的法律后果
鑒于二審法院確認(rèn)北京某文化有限公司與聶某某之間存在勞動(dòng)合同關(guān)系，一審法院認(rèn)定雙方勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)期間及工資差額正確，二審法院予以確認(rèn)。北京某文化有限公司向聶某某出具《終止合作協(xié)議通知》，告知聶某某終止雙方的合作，具有解除雙方之間勞動(dòng)關(guān)系的意思表示。北京某文化有限公司未就解除原因提交證據(jù)予以證明，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利法律后果，其公司應(yīng)向聶某某支付違法解除勞動(dòng)關(guān)系賠償金?！ ?br/>
一審合議庭成員：徐良君、顧 煒、張金海
二審合議庭成員：張建清、朱 華、吳博文
報(bào)送單位：北京市第一中級(jí)人民法院
編寫人：北京市第一中級(jí)人民法院 張建清
北京市高級(jí)人民法院 闞道祥
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