?。?014年3月24日北京市高級人民法院審判委員會第5次會議討論通過）
關(guān)鍵詞 合同詐騙 既遂 未遂 并存 減輕處罰
參閱要點
數(shù)額犯中，行為既遂部分與未遂部分并存且分別構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當貫徹擇一重處罰的原則，不能以犯罪總數(shù)額或者一概以既遂數(shù)額確定法定刑幅度；確定未遂部分對應(yīng)的法定刑幅度時，應(yīng)當先對未遂部分作出是否減輕處罰的評價，再與既遂部分對應(yīng)的法定刑幅度進行比較，擇一重確定全案的法定刑幅度。
相關(guān)法條
1.《中華人民共和國刑法》第二百二十四條
2.《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第五條、第六條
當事人
被告人：王新明
基本案情
2012年7月29日，被告人王新明通過使用偽造的戶口本、身份證，冒充房主王某某身份的方式，在本市石景山區(qū)鏈家房地產(chǎn)經(jīng)紀有限公司古城公園店，以出售本區(qū)古城路××號房屋為由，與被害人徐某簽訂房屋買賣合同，約定購房款為人民幣100萬元，并當場收取徐某定金1萬元。同年8月12日，王新明又收取徐某支付的購房首付款29萬元，并約定余款過戶后給付。后雙方在辦理房屋過戶手續(xù)時，王新明虛假身份被石景山區(qū)住建委工作人員發(fā)現(xiàn)，余款未取得。2013年4月23日，被告人王新明被公安機關(guān)查獲。次日，王新明親屬將贓款退還被害人徐某，被害人徐某對被告人王新明表示諒解。
公訴機關(guān)認為，被告人王新明的行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第二百二十四條之規(guī)定，提請法院以合同詐騙罪追究其刑事責(zé)任。同時認為王新明部分犯罪金額因意志之外的原因未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。
審理結(jié)果
北京市石景山區(qū)人民法院于2013年8月23日作出(2013)石刑初字第239號刑事判決，認定被告人王新明犯合同詐騙罪，判處有期徒刑六年，并處罰金人民幣六千元。宣判后，北京市石景山區(qū)人民檢察院提出抗訴?？乖V意見為：王新明的犯罪數(shù)額應(yīng)為100萬元，屬數(shù)額特別巨大，而原判未評價70萬元未遂的事實，僅依據(jù)既遂30萬元認定王新明犯罪數(shù)額巨大，系適用法律錯誤。北京市人民檢察院第一分院的支持抗訴意見與北京市石景山區(qū)人民檢察院的抗訴意見一致。王新明以原判量刑過重為由提出上訴。北京市第一中級人民法院審理過程中，王新明申請撤回上訴。北京市第一中級人民法院于2013年12月2日作出（2013）一中刑終字第4134號刑事裁定：準許上訴人王新明撤回上訴，維持原判。
裁判理由
法院生效裁判認為：上訴人王新明以非法占有為目的，冒用他人名義簽訂合同，其行為已構(gòu)成合同詐騙罪，且數(shù)額特別巨大，依法應(yīng)予懲處。鑒于王新明合同詐騙中的大部分犯罪金額系未遂；到案后能夠如實供述犯罪事實，且退賠全部贓款，取得了被害人的諒解，故可依法對其減輕處罰。一審法院根據(jù)王新明犯罪的事實、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)及對于社會的危害程度所作出的判決，事實清楚，證據(jù)確實、充分，定性準確，審判程序合法，但認定王新明犯罪數(shù)額巨大，確屬不當，予以糾正。北京市石景山區(qū)人民檢察院的抗訴意見及北京市人民檢察院第一分院的支持抗訴意見，予以采納。根據(jù)我國刑法關(guān)于詐騙犯罪處罰原則的有關(guān)規(guī)定，考慮王新明合同詐騙既遂30萬元、未遂70萬元的數(shù)額對應(yīng)的量刑幅度及可予減輕處罰等因素，原判對其量刑在法定幅度之內(nèi)，且抗訴機關(guān)亦未對量刑提出異議，應(yīng)予維持。王新明撤回上訴的申請符合法律規(guī)定，予以準許。遂依法作出上述裁定。
解說
本案審理過程中，對于此案的事實控辯雙方?jīng)]有分歧。爭議的焦點是，對于既遂未遂并存的情況，如何準確量刑。這里涉及兩個具體的問題：第一個問題是，是根據(jù)犯罪總數(shù)額、還是根據(jù)既遂數(shù)額抑或是未遂數(shù)額確定法定刑幅度？具體到本案中，是根據(jù)詐騙總數(shù)額100萬元確定法定刑幅度，還是根據(jù)既遂數(shù)額30萬元抑或是未遂數(shù)額70萬元確定法定刑幅度。第二個問題是，在根據(jù)既遂部分與未遂部分擇一重選擇法定刑幅度時，對于未遂部分法定刑幅度的確定，是否先行對未遂部分進行減輕的評價。具體到本案中，就是在確定詐騙未遂的70萬元對應(yīng)的法定刑幅度時，是先進行減輕選擇有期徒刑三年以上十年以下的法定刑幅度，還是先選擇有期徒刑十年以上的法定刑幅度再考慮未遂情節(jié)。
一、既遂未遂并存且分別構(gòu)罪的應(yīng)當貫徹擇一重的原則，不能以犯罪總數(shù)額或者一概以既遂數(shù)額確定法定刑幅度
在“兩高”于2011年公布《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《辦理詐騙刑事案件解釋》）之前，對于數(shù)額犯，實踐中一直以既遂未遂的總數(shù)額作為犯罪數(shù)額確定全案的法定刑幅度，將未遂部分作為未遂情節(jié)對全案適用。但為了解決實踐中存在的部分行為已經(jīng)既遂且既遂部分已經(jīng)達到定罪數(shù)額標準的情況下，因為存在未遂部分又認定整個犯罪存在未遂情節(jié)的理論困境，同時避免因?qū)θ高\用部分行為未遂的未遂情節(jié)減輕處罰導(dǎo)致量刑畸輕的問題，《辦理詐騙刑事案件解釋》確定了不以總數(shù)額作為犯罪數(shù)額選擇法定刑幅度，而以既遂部分和未遂部分分別對應(yīng)的法定刑幅度擇一重的處理原則。該解釋第六條規(guī)定，“詐騙既有既遂，又有未遂，分別達到不同量刑幅度的，依照處罰較重的規(guī)定處罰；達到同一量刑幅度的，以詐騙罪既遂處罰”。
隨后，“兩高”陸續(xù)出臺的有關(guān)辦理知識產(chǎn)權(quán)刑事案件、盜竊刑事案件等司法解釋重申了這一處理原則。據(jù)此，盡管“兩高”沒有明確辦理合同詐騙案件是否貫徹這一原則，但按照在沒有特殊規(guī)定的情況下，對于同類問題應(yīng)當同樣處理的慣例，對于處理其他既遂未遂并存的案件，在既遂數(shù)額、未遂數(shù)額均達到定罪標準的情況下，也應(yīng)當貫徹這一處理原則。即，比較既遂數(shù)額、未遂數(shù)額所對應(yīng)的法定刑幅度，在較重法定刑幅度內(nèi)量刑。
本案中，被告人王新明的合同詐騙犯罪行為既遂部分為30萬元，根據(jù)司法解釋及北京市的有關(guān)執(zhí)行標準，對應(yīng)的法定刑幅度為三年以上十年以下；未遂部分為70萬元，在未考慮未遂情節(jié)的情況下，對應(yīng)的法定刑幅度為十年以上有期徒刑、無期徒刑，比既遂部分對應(yīng)的法定刑幅度重。一審法院僅僅以詐騙既遂的30萬元對應(yīng)的法定刑幅度作為量刑幅度，而未與詐騙未遂的70萬元所對應(yīng)的法定刑幅度相比較，確定全案應(yīng)當適用的法定刑幅度，因此是不當?shù)摹Ｍ瑫r，檢察院所提王新明的犯罪數(shù)額應(yīng)為100萬元的抗訴意見也是錯誤的。
二、對于未遂部分，先進行是否減輕的評價，確定未遂部分對應(yīng)的法定刑幅度，再與既遂部分比較確定全案適用的法定刑幅度，并將未做評價的既遂數(shù)額或者未遂數(shù)額在量刑時予以考慮
在既遂未遂并存且未遂部分對應(yīng)的法定刑幅度重于既遂部分對應(yīng)的法定刑幅度的情況下，比較難處理的是如何確定未遂部分對應(yīng)的法定刑幅度。盡管《辦理詐騙刑事案件解釋》規(guī)定了既遂未遂并存以分別對應(yīng)的法定刑幅度擇一重的處理原則，但并沒有明確如何確定未遂部分對應(yīng)的法定刑幅度，以及能否對未遂部分減輕、如何減輕等問題。對此，實踐中存在不同看法。
第一種意見認為，直接根據(jù)未遂部分的犯罪數(shù)額確定對應(yīng)的法定刑幅度，與既遂部分比較后確定對被告人量刑的法定刑幅度。如果未遂部分對應(yīng)的法定刑幅度重，將既遂部分與未遂部分的未遂情節(jié)在量刑過程中綜合予以評價；如果既遂部分對應(yīng)的法定刑幅度重或者一樣的，則將未遂部分及未遂情節(jié)作為在量刑過程中綜合予以評價。這種方法實踐中簡單易行，便于操作。這種觀點是將未遂部分的未遂情節(jié)作為包括既遂部分在內(nèi)的整個犯罪的未遂情節(jié)對待，進而對整個犯罪從輕或者減輕處罰。但存在的問題是，根據(jù)犯罪形態(tài)的一般理論，由于部分行為已經(jīng)既遂且構(gòu)成犯罪的，整個犯罪就已經(jīng)既遂，就不存在未遂的問題。而按照第一種觀點，則在認為整個犯罪既遂的情況下，又因為存在未遂部分，故認為整個犯罪又存在未遂情節(jié)，從而陷入自相矛盾的境地；而如果不能對整個犯罪從輕或者減輕處罰的話，在既遂數(shù)額相對較小而未遂數(shù)額相對較大的情況下，往往因為不能減輕處罰而導(dǎo)致量刑的畸重。
另一種意見認為，未遂部分的未遂情節(jié)應(yīng)當僅適用于未遂部分，不能適用于整個犯罪。應(yīng)當根據(jù)未遂情節(jié)對未遂部分進行是否減輕的評價后，確定未遂部分對應(yīng)的法定刑幅度，再與既遂部分進行比較。法院裁判采納了這種意見，主要理由是：
1.未遂部分對應(yīng)的法定刑幅度重于既遂數(shù)額對應(yīng)的法定刑幅度的，應(yīng)當允許減輕處罰，否則在一些情形下將導(dǎo)致量刑的畸重。以詐騙罪為例，按照北京市高級人民法院執(zhí)行司法解釋的具體數(shù)額標準，詐騙5000元以上的，就應(yīng)當定罪處罰，對應(yīng)的法定刑幅度為第一刑檔，即三年有期徒刑以下刑罰。而詐騙50萬元以上的，對應(yīng)的法定刑幅度為第三刑檔，即十年有期徒刑以上刑罰或者無期徒刑。如果詐騙50.5萬元，其中5000元既遂，50萬元未遂，則需要在詐騙5000元既遂和詐騙50萬元未遂分別對應(yīng)的法定刑幅度之間擇一重。如果對詐騙50萬元未遂部分，確定法定刑幅度之前不進行未遂情節(jié)的減輕與否的評價，則確定的法定刑幅度為第三刑檔，與詐騙5000元既遂部分比較后，對被告人量刑的法定刑幅度則為第三刑檔，即十年以上有期徒刑或者無期徒刑。由于整個犯罪已經(jīng)既遂，對全部犯罪不能適用未遂情節(jié)，那么在對既遂部分及未遂部分的未遂情節(jié)綜合評價后，即使從寬也只能在十年有期徒刑以上量刑。但根據(jù)《辦理詐騙刑事案件解釋》第五條的規(guī)定，“詐騙未遂，以數(shù)額巨大的財物為詐騙目標的，或者具有其他嚴重情節(jié)的，應(yīng)當定罪處罰”。也就是說，對于全案認定未遂的，詐騙數(shù)額巨大，也應(yīng)當在三年有期徒刑以下量刑。而詐騙50萬元未遂與詐騙5000元既遂并存，如果在確定未遂部分對應(yīng)的法定刑幅度時不能先進行減輕，那么就必須在有期徒刑十年以上量刑，會導(dǎo)致量刑畸重和案件之間的不平衡。
2.對未遂部分在確定法定刑幅度之前進行是否減輕的評價，符合司法解釋關(guān)于既遂未遂并存處理原則的精神。盡管《辦理詐騙刑事案件解釋》沒有進一步明確如何確定未遂部分對應(yīng)的法定刑幅度，能否根據(jù)未遂部分的未遂情節(jié)減輕確定法定刑幅度，但在確定未遂部分法定刑幅度之前進行是否減輕的評價，符合上述處理原則的精神。前述處理原則，實際上是對于既遂未遂并存且均構(gòu)罪的情形，認為整個犯罪既遂。如果根據(jù)既遂部分與未遂部分相加后的總數(shù)額確定法定刑幅度，為了體現(xiàn)未遂部分的未遂情節(jié)，必然將未遂情節(jié)作為整個犯罪的量刑情節(jié)，也就是說，未遂部分的未遂情節(jié)除了評價未遂數(shù)額，還要評價既遂數(shù)額。而按照解釋的處理原則，則避免了對既遂部分再進行未遂情節(jié)的評價。因此，解釋的處理原則的內(nèi)在要求是不能在對被告人量刑的法定刑幅度確定之后，還認為整個犯罪存在未遂情節(jié)，進而對整個犯罪再進行從輕或者減輕處罰。那么，為了避免未遂數(shù)額對應(yīng)的法定刑幅度較重可能導(dǎo)致的量刑畸重情況的發(fā)生，在確定未遂部分的法定刑幅度時，應(yīng)當就未遂情節(jié)進行是否減輕的評價，確定與未遂數(shù)額相對應(yīng)的法定刑幅度。
三、未遂部分的未遂情節(jié)在量刑中的具體體現(xiàn)
即使未遂情節(jié)在選擇法定刑幅度時得到了體現(xiàn)，由于并不是確定的宣告刑，還涉及未遂情節(jié)在確定宣告刑過程中的具體體現(xiàn)問題。按照量刑規(guī)范化的有關(guān)規(guī)定，準確量刑要求先確定量刑起點、然后是基準刑、最后是宣告刑。如果是根據(jù)未遂數(shù)額確定法定刑幅度，盡管未遂情節(jié)在確定法定刑幅度時已經(jīng)進行了是否減輕的評價，但是，在未能減輕選擇法定刑幅度的情況下，未遂情節(jié)并未得到實際體現(xiàn)，即使減輕選擇了法定刑幅度，還需要進一步確定量刑起點和基準刑，未遂情節(jié)也應(yīng)當在此環(huán)節(jié)進行充分評價。因此，在根據(jù)未遂部分的犯罪構(gòu)成事實確定法定刑幅度進而確定量刑起點后，未遂部分的未遂情節(jié)還應(yīng)當與包括既遂部分在內(nèi)的其他犯罪構(gòu)成事實一并對量刑起點進行調(diào)節(jié)，進而確定基準刑；而對于以既遂部分對應(yīng)的法定刑幅度確定對被告人量刑的法定刑幅度的，根據(jù)既遂部分的犯罪構(gòu)成事實確定量刑起點后，應(yīng)當將未遂部分的犯罪構(gòu)成事實連同未遂情節(jié)一并對量刑起點進行調(diào)節(jié)，進而確定基準刑。所以，無論是根據(jù)未遂部分確定法定刑幅度，還是根據(jù)既遂部分確定法定刑幅度，均是在確定基準刑之前對未遂情節(jié)進行評價，而不是將未遂情節(jié)作為量刑情節(jié)對基準刑進行調(diào)節(jié)，從而避免了在既遂未遂并存的情況下將未遂情節(jié)作為全案的量刑情節(jié)。本案中，一審判決既然根據(jù)詐騙既遂的30萬元確定法定刑幅度后，但并未將未遂部分的70萬元在量刑過程中考慮，也是不當?shù)摹?br/> 本案中，王新明合同詐騙未遂部分70萬元，對應(yīng)法定刑幅度為十年有期徒刑以上刑罰，結(jié)合本案的具體情況，應(yīng)當對該未遂部分減輕處罰，所以確定的未遂部分法定刑幅度應(yīng)為有期徒刑三年以上十年以下，與合同詐騙既遂部分30萬元所對應(yīng)的法定刑幅度一致。根據(jù)前述解釋的規(guī)定，“達到同一量刑幅度的，以詐騙罪既遂處罰”，所以以合同詐騙罪既遂30萬元對王新明進行處罰，將未遂部分70萬元作為調(diào)節(jié)基準刑的其他犯罪構(gòu)成事實予以評價。據(jù)此，二審法院對王新明合同詐騙既遂部分和未遂部分綜合評價后，認為盡管一審法院未評價未遂部分確屬不當，但量刑總體上是適當?shù)?，故裁定準許撤回上訴，維持原判。
成為第一個評論者