上訴人（原審原告、反訴被告)：北京智某保家建筑工程有限公司，住所地北京是朝陽區(qū)。法定代表人：趙芳，總經(jīng)理。委托訴訟代理人：張慶貴，海林市城區(qū)街道法律服務(wù)所法律工作者。上訴人（原審被告、反訴原告）：牡丹江恒基房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，住所地牡丹江市東安區(qū)。法定代表人：李世君，董事長。委托訴訟代理人：郭冬梅，黑龍江國大律師事務(wù)所律師。委托訴訟代理人：趙珊，黑龍江國大律師事務(wù)所律師。原審第三人：哈爾濱五建工程有限責任公司，住所地哈爾濱市道里區(qū)。法定代表人：車行濱，總經(jīng)理。

上訴人北京智某保家建筑工程有限公司（以下簡稱智某公司）因與上訴人牡丹江恒基房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱恒基公司）、原審第三人哈爾濱五建工程有限責任公司（以下簡稱五建公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服牡丹江市東安區(qū)人民法院(2016)黑1002民初578號民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年3月27日立案后，依法組成合議庭，采取閱卷、調(diào)查和詢問當事人的方式審理了本案，五建公司經(jīng)本院傳票傳喚未出庭應(yīng)訴，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。上訴人（原審原告、反訴被告）智某公司上訴稱：一、請求二審法院依法撤銷（2016）黑1002民初578號民事判決結(jié)果中的第一項、第二項、第三項，依法改判：1.維持第一項中的恒基公司給付智某公司工程款939514.40元，改判恒基公司給付智某保家公司逾期付款的利息115960元。2.駁回被恒基公司的反訴請求。二、由恒基公司承擔一、二審的訴訟費用及鑒定費。事實和理由：一、一審判決事實認定和適用法律存在重大問題，具體體現(xiàn)如下：1.關(guān)于違約責任承擔的問題。在施工合同違約責任部分約定：“如因丙方（上訴人智某公司）原因?qū)е抡w工程質(zhì)量達不到省優(yōu)質(zhì)工程，丙方（上訴人智某公司）應(yīng)立即整改至達到標準為止。由此給甲方（被上訴人恒基公司）、乙方（一審第三人五建公司）造成的其他損失，丙方（上訴人智某公司）應(yīng)據(jù)實賠償。并承擔30000元的違約金”。該約定合法有效，但該約定的內(nèi)容明確是智某公司施工的工程質(zhì)量導(dǎo)致整體工程達不到省優(yōu)質(zhì)工程時需承擔3萬元的違約金，并承擔造成的其他損失。該約定并不是案涉合同違約責任的兜底約定，是屬專項違約的特別約定。本案在整個訴訟過程中，恒基公司從始至終未提供任何證據(jù)證明整體工程的驗收情況，從而確認智某公司是否存在違約的事實，但一審法院在沒有證據(jù)證明的情況下，依此認定并判決智某公司承擔此專項約定的違約責任，純屬主觀意斷，枉法裁判。2.恒基公司進行維修和鑒定意見的認定問題。本案在訴訟過程中，恒基公司提供的與劉恩春簽訂的外墻整改施工合同、公證書、質(zhì)量保修書、監(jiān)理日志、司法鑒定意見書等共約14份，智某公司提出眾多合理的異議，但一審法院在判決書第16頁只對司法鑒定意見進行了分析認定，對其他證據(jù)既不分析也不表明是否確認，采取偷梁換柱的方式認定事實，足以說明此案程序違法。更為嚴重的是對司法鑒定意見的認定，該意見雖然是一審法院依恒基公司申請委托黑龍江中和力得爾工程咨詢有限公司進行的，但該鑒定意見存在重大問題。主要體現(xiàn)在以下幾個方面：(1)依據(jù)恒基公司提供的整改合同、工程量匯總表經(jīng)檢查并復(fù)核后，恒基公司應(yīng)支付外墻整改維修費595154.80元，但在鑒定意見書未體現(xiàn)其審核的具體過程及審核的依據(jù)，并且匯總表中的1.2.3.4.5.6項不屬于智某公司的施工范圍，也一并計算在內(nèi)不符合常理；(2)依約定及施工工序要求外墻涂料的粉刷與智某公司無關(guān)，因解除合同時外墻并沒有完全進行涂料粉刷，該費用不應(yīng)由智某公司承擔，不符合合同約定；(3)智某公司施工的外墻面積經(jīng)雙方確認共計8643㎡，并非9438㎡，與事實不符；(4)鑒定意見特別說明，因智某公司對整改合同不認可，鑒定部門只是依據(jù)恒基公司提供的整改合同、匯總表計算的整改費用，是單方意思表示；(5)法庭審理中，智某公司申請鑒定人出庭，鑒定人明確表示恒基公司施工的內(nèi)容無法確認，鑒定只是依恒基公司提供的證據(jù)進行的，并且按施工工序在粉刷涂料前需要對外墻進行找平，足以說明恒基公司在粉刷涂料前進行墻面找平是必經(jīng)工序，其找平的費用與智某公司無關(guān)，更不能認定恒基公司存在進行整改的事實。因此，該案的委托鑒定目的是將恒基公司自述的修復(fù)費用通過鑒定披上合理化外衣，該鑒定意見存在上述眾多問題的情況下，不應(yīng)作為裁判的依據(jù)。再有，一審判決在判決書第24頁中認定事實部分“2011年9月8日，在案外人劉恩春對C1、C2外墻維修期間，恒基公司向牡丹江城區(qū)公證處提出對工程現(xiàn)有狀況質(zhì)量進行保全證據(jù)公證申請，2011年9月8日，公證處組織人員到施工現(xiàn)場進行錄像，拍攝了照片，制作了現(xiàn)場工作記錄，錄像及照片能夠體現(xiàn)恒基公司組織人員正在用蜘蛛人坐板對外墻進行維修?！币莱＠砑笆┕すば蛞螅鈮φ移郊胺鬯⑼苛媳仨氉遄鳂I(yè)，但因外墻外保溫聚氨酯發(fā)泡保溫作業(yè)必須搭腳手架子進行，足以說明公證處進行現(xiàn)場公證時，恒基公司在粉刷外墻涂料前正在進行找平作業(yè)，該找平程序是粉刷涂料前的必經(jīng)程序，發(fā)生的費用與智某公司無關(guān)。3.逾期支付工程款的利息問題。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十八條規(guī)定，利息從應(yīng)付工程價款之日計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的。下列時間視為應(yīng)付款時間：（一）建設(shè)工程已實際交付的，為交付之日。智某公司與恒基公司解除施工合同前，已經(jīng)完成了相當部分的工程量，恒基公司應(yīng)當依約定支付工程款，并且該工程已于2012年11月25日整體進行了驗收投入使用。此時，恒基公司應(yīng)當支付工程款，未支付逾期付款的利息，并不應(yīng)該從雙方確認工程量時起算。該觀點由最高人民法院（2014）民一終字第54號民事判決確認。二、一審判決程序違法。本案中恒基公司反訴請求，要求智某公司給付修復(fù)費用595154.80元、腳手架費200000元、違約金30000元，并未對管理費49605.43元提出請求，一審第三人五建公司提出請求但未預(yù)交案件受理費。但一審法院違反法律規(guī)定超出訴訟請求判決由智某公司將管理費49605.43元直接支付給恒基公司，其審判程序嚴重違反不告不理的民事訴訟原則，并且判決駁回一審第三人五建公司的訴訟請求。通過以上程序存在的違法問題，足以充分說明一審法院有為恒基公司枉法裁判的嫌疑。三、一審判決適用法律嚴重錯誤。1.《中華人民共和國合同法》第一百一十三條規(guī)定，當事人不履行合義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。該條的立法目的是將違約當事人的責任限制在可預(yù)見的范圍內(nèi)，但前提是守約方必須受有損失。本案在恒基公司沒有合法有效證據(jù)證明其損失客觀存在的情況下，引用該條規(guī)定，判決恒基公司取得不當利益，既不符合常理，也不符合法律規(guī)定。再有，本案的案涉合同約定違約責任是因智某公司施工原因?qū)е抡w工程達不到省優(yōu)質(zhì)工程時，才承擔違約金及賠償損失，案涉的整體工程驗收、省優(yōu)質(zhì)工程標準均不明確的情況下，判決由智某公司承擔客觀不存在的損失沒有事實和法律依據(jù)。2.《中華人民共和國合同法》第一百一十一條規(guī)定，質(zhì)量不符合約定的，應(yīng)當按照當事人的約定承擔違約責任對違約責任沒有約定或者約定不明確，受損害方根據(jù)合同的性質(zhì)以及損失的大小，可以合理選擇要求對方承擔修理、更換、重作、退貨、減少價款等違約責任。本案案涉合同未對保溫層的發(fā)泡厚度發(fā)生不符合約定時的違約責任進行約定，恒基公司在工程投入使用前未要求智某公司修理、重作，智某公司完成的工程已與整體工程物化一體，退一步講即使存在發(fā)泡厚度不符合約定，恒基公司也應(yīng)當合理選擇違約責任的承擔，要求智某公司承擔減少相應(yīng)價款的違約責任，即外墻發(fā)泡厚度不足的相應(yīng)價款。綜上所述，一審法院判決認定事實不清、證據(jù)不足，程序重大違法，適用法律嚴重錯誤，主觀意斷傾向十分明顯。請求二審法院在查明事實的基礎(chǔ)上依法改判，真正實現(xiàn)“讓人民群眾在每個司法案件中感受到公平正義！”。恒基公司答辯稱，1.一審法院判令智某公司違約金30000元是正確的。司法鑒定意見可知，智某公司施工工程質(zhì)量不合格，雙方簽訂的合同明確約定，如因智某公司原因?qū)е抡w工程達不到省優(yōu)工程，立即整改至達到標準為止，造成的損失負責賠償，并承擔30000元的違約金。2.修復(fù)費是鑒定意見中載明的，智某公司沒有提出重新鑒定的申請，該鑒定結(jié)論應(yīng)當作為認定案件事實的證據(jù)使用，恒基公司在庭審中已經(jīng)提供充分的證據(jù)證明該問題。3.一審法院判令恒基公司在2014年9月26日起支付利息錯誤，因智某公司施工質(zhì)量不合格，并通知其修復(fù)后沒有進行修復(fù)，使用材料品牌及施工厚度均與合同約定不符，恒基公司不應(yīng)支付工程款及利息，最重要一點，恒基公司不是擅自使用訴爭工程，是通知智某公司修復(fù)工程拒絕后另找他人施工完成工程使用的，本案并不能適用擅自使用的規(guī)定，智某公司要求支付利息的上訴理由不成立。綜上，智某公司上訴理由不成立，請求法院依法予以駁回。恒基公司上訴稱：一、請求二審法院依法撤銷（2016）黑1002民初578號民事判決結(jié)果中的第一項，依法判令在工程款中扣除因智某公司外墻保溫厚度不符合約定而減少的工程款117052元，撤銷第四項依法支持恒基公司要求智某公司支付腳手架使用費200000元的反訴請求。二、由智某公司承擔一、二審的訴訟費用及鑒定費。事實與理由：1.合同總價款的3%為管理費，應(yīng)當由智某公司直接支付給一審第三人，根據(jù)行業(yè)規(guī)范以及恒基公司提交的建設(shè)工程結(jié)算辦法、建設(shè)工程結(jié)算定額都可以證明，一審第三人只負責腳手架的安裝，并不包括腳手架的租賃費用，腳手架的租賃費是在合同的包干價單中約定的安全生產(chǎn)措施費中的一項，并且腳手架租賃費遠遠超過了總包管理費，與總包管理費中的腳手架的使用并不是一筆費用，故該費用應(yīng)當由被上訴人承擔，原審法院將該費用計入管理費中是錯誤的，應(yīng)當予以改判。2.合同明確約定施工需達到外墻保溫聚氨酯發(fā)泡厚度為55㎜-65㎜，160元/㎡即/㎜,智某公司施工的工程經(jīng)鑒定為50.33㎜，與智某公司訴請相差117419元，故要求按其實際施工標準按厚度比例扣除工程款117052元，一審法院以工程投入使用而駁回恒基公司的訴請錯誤。綜上所述，為了正確適用法律，依法維持法律的尊嚴，維持上訴人的合法權(quán)益，請求二審法院對本案依法改判。智某公司答辯稱，恒基公司的上訴請求無法律依據(jù)，原審判決中第一項是按照雙方結(jié)算的數(shù)據(jù)來結(jié)算，該判決公正合法，恒基公司要求因外墻保溫厚度不符合規(guī)定減少價款無法律依據(jù)，恒基公司對墻的厚度進行鑒定，但未對減少價款進行鑒定，對于腳手架費用，一審中智某公司已經(jīng)明確說明工期延誤理由，雙方簽訂合同時的期限是只兩棟樓C1、C2樓具有同時是施工條件。原告進場時被告的通知函注明只是C1樓具備施工條件，C2樓根據(jù)監(jiān)理日志等證據(jù)證實在7月底剛具備施工條件，工期延誤不是原告造成而是由本案第三人建筑公司前期工程未施工完畢所造成的，同時合同中明確約定由第三人提供腳手架的使用，原告方只是支付管理費。歸納本案爭議焦點如下：一、一審法院判決扣除維修費595154.80元、違約金30000元及由恒基公司支付利息起始是否正確；二、一審沒有判決腳手架的費用是否符合法律規(guī)定；三、智某公司施工的厚度不夠是否應(yīng)扣除厚度不夠的工程款；四、一審認定事實是否清楚，審判程序和使用法律是否正確。一審法院判決認定：2011年5月1日原告（反訴被告）智某公司與被告（反訴原告）恒基公司、第三人五建公司簽訂外墻聚氨脂發(fā)泡施工合同，主要內(nèi)容為：“發(fā)包人（甲方）：恒基房地產(chǎn)開發(fā)有限公司。工程總包人(乙方)：哈爾濱市第五建筑工程公司第六分公司。承包人（丙方）：北京智某保家建筑工程有限公司。一、工程概況：1.1工程名稱：我的家園外墻所有聚氨脂發(fā)泡工程。……1.3工程內(nèi)容：外墻聚氨脂發(fā)泡保溫平均厚度6cm厚，界面劑、2cm聚苯顆粒找平、掛玻纖網(wǎng)、聚合物砂漿抹面，達到外墻貼面磚、刷涂料的要求。屋面聚氨酯硬泡噴涂，保溫防水一體化施工，平均厚度7cm，達到外墻聚氨酯發(fā)泡工程施工及驗收標準。1.4承攬范圍：C1、C2區(qū)屋面外墻部分所有聚氨脂發(fā)泡工程。1.5合同工期：合同有效工期總?cè)諝v天數(shù)30天（含所有法定假日及雙休日，大風大雨天除外）。具體開工日期以發(fā)包人書面通知為準。無書面開工通知的以合同生效之日起計算。二、產(chǎn)品種類、技術(shù)、標準和配置要求：……2.3原料品牌：煙臺萬華；2.4數(shù)量：外墻、屋面聚氨酯發(fā)泡面積約為10000平方米，最終工程量以實際竣工面積為結(jié)算依據(jù)。……三、合同結(jié)算方式及付款方式：3.1本合同采用綜合固定單價方式結(jié)算：外墻聚氨酯發(fā)泡綜合固定單價屋面120元／平方米，墻面160元／平方米，屋面1300平方米，墻面8700平方米。此合同總價只作為工程進度付款的依據(jù)。最終結(jié)算以實際竣工面積及綜合固定單價為結(jié)算依據(jù)。3.2合同綜合固定單價為包干價，包含但不限于設(shè)計費、人工費、材料費、機械費、運輸費、二次搬運費、安裝費、臨時設(shè)施費、安全生產(chǎn)措施費、文明施工增加費、總包管理配合費（結(jié)算金額的3%）……3.5付款方式：外墻聚氨酯發(fā)泡材料及人員進場并開始組織施工甲方于5日內(nèi)支付給丙方暫定總金額30%的進度款；聚氨酯發(fā)泡工程整體施工至總量80%后，甲方于5日內(nèi)支付丙方本合同暫定金額30%的進度款；本工程全部施工完畢具備驗收條件時，甲方于5日內(nèi)支付丙方工程款至合同暫定總價的80%，工程竣工驗收合格后并雙方結(jié)算完畢無任何異議后，甲方支付丙方工程款達到結(jié)算總額的95%；結(jié)算總額的5%為工程質(zhì)保金，一年后如無質(zhì)量問題，質(zhì)保金一次性返還丙方（無利息）。每次付款前，丙方向甲方提供相應(yīng)金額的建筑安裝發(fā)票……四、本工程質(zhì)保期為二年?！?.4工程正式竣工驗收通過，交付甲方使用之日為實際日期……6.2.3乙方管理配合的范圍：整體工期管理、現(xiàn)場安全、文明管理、施工配合管理、垂直運輸、腳手架的使用、提供施工用水、電源、分包單位工程資料的蓋章、收集等。乙方所需以上配合內(nèi)容的費用均含在工程管理配合費中?！?.3.1丙方負責本工程“總包管理配合費”的繳納（本工程結(jié)算總價的3%）。配合費在工程進度結(jié)算時由甲方所在工程進度總價中扣除，直接結(jié)算給乙方。配合費由乙方直接提供給丙方合格的財務(wù)票據(jù)?！?.1本工程所需的一切材料，除本合同另有約定外，全部由丙方自行采購。丙方采購的材料，按規(guī)定報甲方、總包、監(jiān)理單位驗收確認后方可使用或安裝。7.2凡由丙方提供的材料，均應(yīng)為合格產(chǎn)品，材料運抵施工現(xiàn)場時，應(yīng)報請甲方和監(jiān)理工程師檢驗，需提供產(chǎn)品合格證明，對需要提供的專業(yè)機構(gòu)的檢驗報告，其費用由丙方負責，丙方需對自身提供的材料質(zhì)量負責。不合格的材料應(yīng)由丙方立即運離工地，由此發(fā)生的一切損失及費用，均由丙方自行承擔?！?、違約責任：8.1工程質(zhì)量：如因丙方原因?qū)е抡w工程達不到省優(yōu)質(zhì)工程，丙方應(yīng)立即整改至達到標準為止。由此給甲方、乙方造成的其它損失，丙方應(yīng)據(jù)實賠償。并承擔叁萬元的違約金。8.2工期：施工過程中因丙方原因?qū)е鹿こ舔炇昭悠冢ò偣て诩案魇┕す?jié)點工期），每遲延一天，需向甲方支付2000元／天的違約金，并承擔因此給第三方造成的損失和責任。超期15天以上，甲方有權(quán)單方面解除合同，丙方賠償甲方及第三方實際發(fā)生的經(jīng)濟損失。……甲方：牡丹江恒基房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（蓋章）。乙方：哈爾濱市第五建筑工程公司第六分公司（蓋章）。丙方：北京智某保家建筑工程有限公司（蓋章）?！备郊?聚氨酯外墻外保溫施工方案中載明：“……用GRACO聚氨脂發(fā)泡專用噴槍將混合液均勻地噴于墻面，每次噴涂厚度為2-3公分，發(fā)泡聚氨酯表面應(yīng)平整，平整度小于正負5mm?！?011年6月5日，被告（反訴原告）恒基公司向原告（反訴被告）智某公司發(fā)出工作聯(lián)系函，內(nèi)容為：“我的家園住宅小區(qū)C1號樓外腳手架搭設(shè)完畢，外墻已具備聚氨酯發(fā)泡施工條件，現(xiàn)通知你單位立即組織施工?！北桓鎲挝还ぷ魅藛T張慶貴簽收了該工作聯(lián)系函。智某公司于2011年6月16日開始施工。智某公司施工后，雙方商定由智某公司對“我的家園”小區(qū)C1、C2號樓加工及安裝外墻裝飾線，雙方簽訂了裝飾線價格表，內(nèi)容為：“大沿線80元／米。老虎窗口線條120元／米。板線20元／米。窗口下線60元／米。斗拱70元／個。斗拱下線30元／米。裝飾柱下線150元／米。老虎窗腰線80元／米。標高5.9米處腰線80元／米。板線20元／米。空調(diào)板線20元／米。造型方塊10元／個。造型圓15元／個?！?011年6月17日恒基公司向智某公司撥付工程款250000元，2011年7月11日撥付214000元，2011年7月15日撥付250000元。2011年8月2日、2011年8月3日、2011年8月18日、2011年8月24日牡丹江市華興建設(shè)監(jiān)理有限責任公司向原告（反訴被告）智某公司發(fā)出監(jiān)理通知，指出存在質(zhì)量問題的內(nèi)容為：1.聚苯顆粒抹灰作業(yè)中未掛通線，造成平整度不達標，觀感較差嚴重影響下道工序，粉刷施工效果；2.三令五申強調(diào)全面粘貼滴水檐，還有個別單元遺漏未設(shè)；3.墻面裝飾檐破損嚴重需修補。2011年8月25日，原告(反訴被告)智某公司和被告(反訴原告)恒基公司發(fā)出中止履行通知書，主要內(nèi)容為：“因你公司長期惡意拖欠我公司大量工程款，導(dǎo)致我公司不能正常施工，經(jīng)多次催討，沒有任何答復(fù)和結(jié)果。因此，我公司決定，限你公司在三日內(nèi)給付拖欠我公司工程款，如你公司未按約定給付工程款，我公司中止與你公司的合同，一切不良后果，由你公司負責。因此我公司帶來的一切經(jīng)濟損失由你方承擔?！?011年8月29日，被告（反訴原告）恒基公司向原告（反訴被告）智某公司發(fā)出終止履行合同通知書，內(nèi)容為：“按合同約定，你公司已違約如下條款，我方有權(quán)解除合同，并且要求你方賠償工程質(zhì)量返修及誤工所發(fā)生的費用，按合同約定的條款賠償經(jīng)濟損失。1.你方?jīng)]有按合同的施工方案及工藝施工；2.保溫外墻質(zhì)量沒有達到合同要求的平整，平整度已超過合同的標準。陰陽角線不垂直，嚴重影響整個樓體外觀，給我方的工程質(zhì)量造成很壞的影響；3.工期合同規(guī)定有效期30天完成，現(xiàn)已經(jīng)3個多月過去了，還未完工，造成我方腳手架子租賃費用加大，腳手架子租賃費用每天6600元，你方在有效的施工中，有時每天只有3-5人施工，甚至沒有人員施工，所以工期拖至8月24日，也沒有達到合同的要求；4.由于你方施工質(zhì)量不合格，我方在要求返修時，你方提出了要求中止履行通知，我方研究決定同意終止合同。按合同要求造成工程質(zhì)量返修及誤工的經(jīng)濟損失由你單位負全責；5.現(xiàn)決定你方所有的人員及設(shè)備全部撤出施工現(xiàn)場，否則發(fā)生的一切不良后果由你方負全部責任”。原告（反訴被告）單位工作人員盧波于2011年8月31日簽收了該終止履行合同通知書。2011年9月3日，被告（反訴原告）恒基公司與案外人劉恩春簽訂牡丹江市東安區(qū)彩虹灣工地樓號C1、C2外墻整改施工合同，合同主要內(nèi)容為：一、工程概況：彩虹灣C1、C2外墻維修（檐子以下維修，窗口線條調(diào)直，有破損地方修補）墻面、陰陽角找補、順直、凸出部分找平，除掉墻面涂料，刮兩遍膩子。工期為每棟樓10天，自進場之日起計算。二、施工方式：采用蜘蛛人工坐板施工，可以節(jié)省腳手架費用。甲方提供大山外墻電動吊欄安裝施工費用，提供管子、卡扣、水、電……五、合同結(jié)算方式：單價：剔除涂料部分35元／平方米，無涂料部分30元／平方米”。2012年12月28日恒基公司與劉恩春簽訂的匯總中，關(guān)于外墻維修費用為：C1、C2外墻找平工程量8580立方米、單價30元、金額257400元，C1、C2外墻涂料9438立方米、單價25元、金額235950元。匯總表同時載明恒基公司已支付劉恩春包括C1、C2、A2、A4外墻工程款70萬元，并于2013年3月29日支付現(xiàn)金2000元，用車輛抵頂工程款。2011年9月8日，在案外人劉恩春對C1、C2外墻維修期間，被告（反訴原告）恒基公司向牡丹江市城區(qū)公證處提出對工程現(xiàn)有狀況質(zhì)量進行保全證據(jù)公證申請，2011年9月8日，公證處組織人員到施工現(xiàn)場進行錄像，拍攝了照片，制作了現(xiàn)場工作記錄，錄像以及照片能夠體現(xiàn)恒基公司組織人員正在用蜘蛛人坐板對外墻進行維修。2014年9月25日，恒基公司與智某公司對賬簽訂了工程量結(jié)算單，主要內(nèi)容為：“乙方2011年夏季承建甲方牡丹江市江南開發(fā)區(qū)‘我的家園’住宅C1、C2樓外墻面，聚氨酯發(fā)泡保溫和C1樓屋面聚氨酯發(fā)泡保溫防水工程?，F(xiàn)甲、乙雙方對2011年完成工程量進行核算，最后確認工程量如下：1.C1外墻面4321.5平方米、屋面763平方米（含屋面檐下口10cm寬）；2.C2外墻面4321.5平方米；3.裝飾線工程量見附表。以上三項工程量不含變更和簽證?！蓖眨p方簽訂裝飾線工程量，主要內(nèi)容為：“1.大沿線173.86平方米；2.老虎窗口線條18.85平方米；3.造型板線60m；4.窗口下線493.2m;5.斗拱171個；6.斗拱下線173.83m；7.裝飾柱下線173.86m；8.老虎窗腰線29.6m；9.標高5.9米處腰線143.67m；10.板線331.2m；11.造型方塊40個；12.造型圓36個。”經(jīng)計算，該部分C1、C2樓工程量總價款為179074.40元。2011年8月18日、2011年8月19日，被告（反訴原告）恒基公司分兩次給付第三人五建公司C1、C2號樓腳手架款10萬元、5萬元，兩項合計15萬元，五建公司法定代表人李和生收取了該兩筆款項。2016年11月21日，本院委托黑龍江中和力得爾工程咨詢有限責任公司對本案訴爭工程質(zhì)量問題作司法鑒定，2017年4月17日，該鑒定機構(gòu)作出黑中力鑒字【2017】第J3-0002司法鑒定意見書，該意見書結(jié)論部分載明：“位于牡丹江市東安區(qū)鏡泊湖路以西、八面通街以北的‘我的家園彩虹灣’小區(qū)C1、C2號樓外墻保溫層（噴涂聚氨酯）厚度實物現(xiàn)狀為：（1）外墻保溫聚氨酯發(fā)泡平均實測厚度（50.33mm）未達到原、被告雙方簽訂的《外墻聚氨酯發(fā)泡工程施工合同》中外墻保溫聚氨酯發(fā)泡厚度的約定（55mm-65mm）要求。（2）依據(jù)被告方提供的外墻整改施工合同、外墻整改工程量匯總表等相關(guān)維修費資料經(jīng)檢查并復(fù)核后，被告后期支付的外墻整改維修費用為595154.80元（詳見附表）?！北景冈V爭的工程已于2012年11月25日交付使用。原告（反訴被告）智某公司在實際施工過程中使用的原料品牌系煙臺順達、大連順達，合同中約定的原料品牌為煙臺萬華。一審法院認為，本案系因原、被告及第三人因履行雙方簽訂的建設(shè)工程施工合同產(chǎn)生的糾紛，故本案案由為建設(shè)工程施工合同糾紛。關(guān)于三方簽訂建設(shè)工程施工合同解除的時間認定問題，本院認為，原、被告及第三人簽訂的2011年5月1日的《外墻聚氨脂發(fā)泡工程施工合同》是三方當事人的真實意思表示，不違反法律規(guī)定，合法有效。原告（反訴被告）智某公司在施工完成部分合同工程后，于2011年8月25日向被告（反訴原告）恒基公司發(fā)出中止履行合同通知書，2011年8月29日恒基公司向智某公司發(fā)出終止履行合同通知書，故原、被告、第三人簽訂的外墻聚氨脂發(fā)泡工程施工合同自2011年8月29日解除。關(guān)于原告（反訴被告）智某公司要求被告（反訴原告）恒基公司支付工程款939514.40元的訴訟請求的問題。因本案訴爭的工程已于2012年11月25日交付業(yè)主使用，被告（反訴原告）恒基公司應(yīng)依法向原告（反訴被告）智某公司支付已經(jīng)完工的工程價款，但智某公司依法應(yīng)當承擔相應(yīng)的修復(fù)費用。本案訴爭工程的工程量已經(jīng)原、被告雙方一致確認，本案訴爭工程的總價款為1653514.40元（4321.5×2×160+763×120+179074.40元=1653514.40元），扣除已給付工程款71.4萬元，應(yīng)給付工程款數(shù)額為939514.40元，現(xiàn)智某公司要求按照雙方的約定給付剩余已完成工程部分的工程款給付工程款939514.40元符合法律規(guī)定，本院對原告（反訴被告）智某公司要求被告（反訴原告）恒基公司給付工程款939514.40元的訴訟請求予以支持。關(guān)于被告（反訴原告）恒基公司要求原告（反訴被告）智某公司給付工程不合格發(fā)生的修復(fù)費用595154.80元、支付腳手架使用費用200000元、承擔合同的違約金30000元，以上共計891950.37元的訴訟請求的問題。智某公司與恒基公司在合同中約定：“……違約責任：8.1工程質(zhì)量：如因丙方原因?qū)е抡w工程達不到省優(yōu)質(zhì)工程，丙方應(yīng)立即整改至達到標準為止。由此給甲方、乙方造成的其它損失，丙方應(yīng)據(jù)實賠償。并承擔叁萬元的違約金……”，該約定合法有效，本院予以保護。案件審理過程中，本院委托黑龍江中和力得爾工程咨詢有限責任公司出具的司法鑒定意見書中明確載明原告（反訴被告）智某公司完成的工程質(zhì)量不合格，應(yīng)依法認定為原告（反訴被告）智某公司履行合同不符合約定，依法應(yīng)承擔據(jù)實賠償并承擔違約金3萬元的違約責任；該鑒定結(jié)論書中載明如進行修復(fù)，修復(fù)費用為595154.80元，據(jù)此，應(yīng)依法認定為如恒基公司進行后期工程質(zhì)量修復(fù)，恒基公司需相應(yīng)支出修復(fù)費用595154.80元，該595154.80元應(yīng)依法視為現(xiàn)實發(fā)生或可以預(yù)見的損失數(shù)額。因此，本院對恒基公司要求智某公司給付修復(fù)費用595154.80元及承擔違約金30000元的反訴請求予以支持。庭審中，智某公司辯稱黑龍江中和力得爾工程咨詢有限責任公司出具的司法鑒定意見書不合法，對此本院認為，本案在委托鑒定過程中，系雙方協(xié)商一致選取的鑒定機構(gòu)，且鑒定機構(gòu)在鑒定過程中組織雙方進行了聽證，現(xiàn)場取樣，且鑒定人員出庭接受了質(zhì)詢，故本院依法認定鑒定程序合法。庭審中，雖然智某公司對鑒定結(jié)論有異議，但其法未申請重新鑒定，故本院對智某公司在反訴中辯稱鑒定結(jié)論不合法的抗辯意見不予支持，對鑒定結(jié)論的合法性予以確認。關(guān)于恒基公司要求智某公司承擔腳手架費用200000元的反訴請求，本院認為，因三方簽訂的《外墻聚氨脂發(fā)泡工程施工合同》中約定：“……乙方管理配合的范圍……腳手架的使用……乙方所需以上配合內(nèi)容的費用均包含在工程管理配合費中?！痹摋l約定已對腳手架的實際使用費用進行了限制，不宜再單獨計算。因恒基公司已墊付管理費150000元，本院對恒基公司要求智某公司給付管理費本案工程款對應(yīng)管理費49605.43元（1653514.40×3%=49605.43元）的請求予以支持，超出部分不予支持。庭審中，恒基公司稱該腳手架費用系合同約定期限30天之外的費用，但該主張在合同中并無明確約定，恒溫基公司亦無證據(jù)證明，本院對該主張不予支持。關(guān)于恒基公司主張智某公司按厚度比例扣除工程款117052元及智某公司使用的材質(zhì)并非合同約定，因而無權(quán)按合同結(jié)算的反訴請求，對此，本院認為因2012年11月25日本案訴爭工程已投入使用，且扣除工程款的數(shù)額認定，應(yīng)以鑒定結(jié)論為依據(jù)，本院對恒基公司辯稱智某公司質(zhì)量不符合約定，要求承擔相應(yīng)損失及智某公司未按材質(zhì)約定施工因而無權(quán)進行結(jié)算的反訴請求不予支持。關(guān)于被告（反訴原告）恒基公司應(yīng)給付原告（反訴被告）智某公司工程款中是否應(yīng)扣除給付第三人五建公司管理費的問題。本院認為，三方在《外墻聚氨脂發(fā)泡工程施工合同》中約定：“……丙方負責本工程“總包管理配合費”的繳納（本工程結(jié)算總價的3%）。配合費在工程進度結(jié)算時由甲方所在工程進度總價中扣除，直接結(jié)算給乙方。配合費由乙方直接提供給丙方合格的財務(wù)票據(jù)……”，據(jù)此，恒基公司向五建公司支付的管理費，應(yīng)在恒基公司向智某公司支付的總工程款中予以扣除，因庭審查明，總包管理費的數(shù)額為49605.43元，恒基公司已向五建公司支付管理費150000元，該49605.43元應(yīng)在恒基公司應(yīng)支付的工程款中予以扣除。據(jù)此，恒基公司應(yīng)向智某公司支付的工程款實際數(shù)額為264754.17元（939514.40元-595154.80元-30000元-49605.43元=264754.17元）。關(guān)于智某公司辯稱向其主張總包管理費已超過訴訟時效的抗辯意見，本院認為，因2014年9月25日雙方對賬前，智某公司與恒基公司之間的債權(quán)債務(wù)一直處于不確定狀態(tài)，而本案系2013年3月智某公司故本院提起訴訟，故本院對智某公司稱向其主張總包管理費已超過訴訟時效的抗辯意見不予支持。關(guān)于原告（反訴被告）智某公司要求被告（反訴原告）恒基公司按中國銀行同期同類貸款利率自2012年9月26日至2017年7月6日按中國人民銀行同期同類貸款利率支付利息220445.60元的訴訟請求的問題。由于原告（反訴被告）智某公司施工的工程質(zhì)量存在問題，自被告組織人員修復(fù)后并投入使用時被告負有給付工程款的義務(wù)，因智某公司與恒基公司于2014年9月25日進行了對賬結(jié)算，本院依法認定自2014年9月25日起原、被告之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系明確。自2014年9月26日起恒基公司負有給付智某公司工程款利息的民事義務(wù)。利息應(yīng)從2014年9月26日計算，由于原、被告雙方對欠付工程款利息標準沒有約定，本院確定恒基公司給付2014年9月26日至2017年7月6日的利息以264754.17元為基數(shù)，按中國人民銀行同期貸款利率計算共計1010天，具體數(shù)額為39870.48元，在此數(shù)額內(nèi)的本院予以保護，超出部分本院不予支持。關(guān)于第三人五建公司反訴要求原告（反訴被告）智某公司給付總包管理費49605.43元的訴訟請求問題。因庭審調(diào)查查明，被告（反訴原告）恒基公司已給付五建公司150000元管理費，故五建公司再次要求給付管理費49605.43元于法無據(jù)，且經(jīng)本院釋明，五建公司未交納訴訟費用，本院對五建公司的該項訴訟請求不予審理。綜上，本院對原告（反訴被告）智某公司要求被告（反訴原告）恒基公司給付工程款本金939514.40元及支付利息39870.48元訴訟請求予以支持；對被告（反訴原告）恒基公司要求原告（反訴被告）智某公司給付工程維修費595154.80元、管理費49605.43元、違約金30000元，以上合計674760.23元的反訴請求予以支持。對第三人五建公司的訴訟請求不予支持。故判決如下：1.被告（反訴原告（反訴被告））恒基公司于本判決生效后十日內(nèi)給付原告（反訴被告）智某公司工程款939514.40元，支付2014年9月26日至2017年7月6日期間的利息39870.48元，以上共計979384.88元；2.原告（反訴被告）智某公司于本判決生效之日起十日內(nèi)給付被告（反訴原告）恒基公司工程維修費用595154.80元、管理費49605.43元、違約金30000元，以上合計674760.23元；3.駁回原告（反訴被告）智某公司的其它訴訟請求；4.駁回被告（反訴原告）恒基公司的其它訴訟請求；5.駁回第三人哈五建公司要求原告（反訴被告）智某公司承擔總包管理費49605.43元的訴訟請求。案件受理費本訴費15240元，由原告（反訴被告）智某公司負擔1646.16元，由被告（反訴原告）恒基公司負擔13593.84元；反訴費6359.75元，由恒基公司負擔1085.95元，由原告（反訴被告）智某公司負擔5273.80元；財產(chǎn)保全費5000元，由被告（反訴原告）恒基公司負擔；鑒定費80000元，由原告（反訴被告）智某公司負擔。二審審理過程中，雙方當事人均沒有提出新證據(jù)。根據(jù)雙方當事人的陳述，并結(jié)合一審質(zhì)證雙方當事人的證據(jù)，本院二審認定的事實與一審認定的事實相符。本院認為，智某公司與恒基公司、五建公司簽訂的外墻聚氨酯發(fā)泡工程施工合同是雙方當事人真實意思表示，不違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定，該合同合法有效。雙方在履行合同過程中，因工程款給付而產(chǎn)生糾紛，智某公司向恒基公司下發(fā)中止履行合同通知書，恒基公司也向智某公司下發(fā)終止履行合同通知書，現(xiàn)訴爭的工程已無法繼續(xù)履行，三方簽訂的外墻聚氨酯發(fā)泡工程施工合同應(yīng)予解除。智某公司在履行外墻聚氨酯發(fā)泡工程施工合同中與恒基公司工程量結(jié)算為C1、C2外墻面各4321.5㎡、屋面763㎡（含屋面檐下口10㎝寬）和裝飾線工程量，智某公司工程款為4321.5㎡×2×160+763×120+17974.40=1653514.40元，恒基公司已給付工程款為714000元，尚欠工程款為1653514.40元-714000元=939514.40元，并給付利息，利息計算從2014年9月26日起至2017年7月6日止按中國人民銀行同期同類貸款利率計息，利息為122224.38元合計為1061738.78元。關(guān)于智某公司上訴稱一審法院認定其在施工過程中存在違約責任并扣除30000元是錯誤的問題。雙方簽訂的合同中明確約定：“如因丙方原因?qū)е抡w工程質(zhì)量達不到省優(yōu)質(zhì)工程，丙方應(yīng)立即整改至達到標準為止，由此給甲方、乙方造成的其他損失，丙方應(yīng)據(jù)實賠償?！北景钢校悄彻臼┕さ墓こ探?jīng)黑龍江中和力得爾工程咨詢有限責任公司黑中力鑒字【2017】第J3-0002號司法鑒定意見書鑒定意見：外墻外保溫聚氨酯發(fā)泡保溫平均實測厚度（50.33㎜）未達到原、被告雙方簽訂的《外墻聚氨酯發(fā)泡工程施工合同》中外墻外保溫聚氨酯發(fā)泡厚度的約定（55㎜-65㎜）要求，故智某公司施工的工程不符合要求，屬于違約行為，一審法院認定智某公司存在工程質(zhì)量問題應(yīng)予認定，扣除違約金30000元并無不當，智某公司上訴稱扣除30000元違約金是錯誤的沒有法律依據(jù)，本院不予支持。關(guān)于智某公司上訴稱一審法院按鑒定意見判決智某公司承擔外墻整改維修費用595154.80元是錯誤的問題。黑龍江中和力得爾工程咨詢有限責任公司黑中力鑒字【2017】第J3-0002號司法鑒定意見書鑒定意見：依據(jù)被告方提供的外墻整改施工合同、外墻整改工程量匯總表等相關(guān)維修費資料經(jīng)檢查并復(fù)核后，被告后期支付的外墻整改維修費用為595154.80元。鑒定意見特別事項說明：在現(xiàn)場聽證、勘驗時，雙方當事人對是否需墻整改維修費用存在爭議，原告方認為外墻保溫現(xiàn)狀就是原告方施工時的現(xiàn)狀，對被告方提出的整改合同不認可;被告方則認為有公證書和錄像可以確認原告方施工的外墻保溫不合格需整改維修，且有相關(guān)的維修整改合同并已進行了維修整改。在現(xiàn)有條件下鑒定人是依據(jù)被告方提供的外墻整改施工合同、外墻整改工程量匯總表等相關(guān)維修費用資料經(jīng)檢查并復(fù)核后計算出外墻整改維修費用。本案中，該鑒定是依據(jù)恒基公司提供的資料作出的鑒定意見，智某公司不予認可，恒基公司提出整改維修的證據(jù)是2011年8月2日監(jiān)理通知，智某公司認可其已收到了監(jiān)理通知書，但其在鑒定質(zhì)證檢材時已對平整度不達標進行了整改，而2011年8月2日監(jiān)理日志又記載C1樓外墻粉刷、墻面打底膩子，C2樓外保溫墻抹灰、刮砂漿。證實C1樓已符合下道工序即進行找平、打底膩子粉刷工序，C2樓正在施工，不存在外墻平整度即整改問題，根據(jù)建筑工程施工工藝刷（噴）漿標準工藝流程為基層處理-修補膩子-磨砂紙等，最后涂料?，F(xiàn)恒基公司沒有證據(jù)證實已對智某公司施工的C1、C2樓外墻進行整改的證據(jù)即C1、C2外墻找平及外墻涂料，雖然恒基公司提出已由劉恩春對智某公司施工的C1、C2樓進行整改維修，但其不具有外墻聚氨酯發(fā)泡施工資質(zhì)，不具有整改維修外墻聚氨酯發(fā)泡維修的權(quán)利，且按雙方簽訂的外墻聚氨酯發(fā)泡合同明確約定，智某公司施工的聚氨酯發(fā)泡存在施工質(zhì)量缺陷問題應(yīng)由智某公司維修，現(xiàn)又沒有證據(jù)證實其已通知進行維修，涉案的外墻聚氨酯發(fā)泡工程已進行了下道工序的施工，并已完工，視智某公司施工的C1、C2樓聚氨酯發(fā)泡工程質(zhì)量合格。同時對鑒定意見中C1、C2棟外墻底腳抹聚苯顆粒、C1、C2、11層露臺及門斗側(cè)面抹聚苯顆粒、C1、C2棟門斗抹聚苯顆粒、C1棟堵口工程不是智某公司施工，是恒基公司發(fā)包給黑龍江金土保溫材料有限公司進行施工的，智某公司也沒有主張該工程費用，只是其主張施工的外墻8643㎡，且恒基公司在2014年11月24日第二次庭審中已認可未完成工程量與智某公司無關(guān)。一審判決將C1、C2外墻保溫維修費595154.80元由智某公司承擔不當，本院予以糾正，智某公司上訴稱其不應(yīng)承擔該C1、C2外墻保溫維修費的理由成立，本院予以支持。關(guān)于上訴人智某公司提出涉案工程已于2012年11月25日進行了驗收投入使用，一審逾期利息起始時間按2014年9月26日計算錯誤的問題。因智某公司施工的工程量是在2014年9月25日進行結(jié)算的，恒基公司應(yīng)知道其已拖欠工程款，其計息標準應(yīng)從第二日起計算，不是涉案工程投入使用時間計算，一審法院按2014年9月26日起計算利息是正確的，智某公司上訴稱計算逾期利息起始錯誤沒有法律依據(jù)，本院不予支持。關(guān)于智某公司提出恒基公司反訴訴求沒有管理費49605.43元主張，而一審法院予以判決程序違法的問題。雙方簽訂的外墻聚氨酯發(fā)泡工程施工合同6.2.3條款約定：“乙方管理配合的范圍為垂直運輸、腳手架的使用、……，乙方所需以上配合內(nèi)容的費用均包含在工程管理配合費中。”6.3.1條款約定：“丙方負責本工程總包管理配合費的繳納（本工程結(jié)算總價的3%）配合費在工程進度結(jié)算時由甲方在工程進度結(jié)算總價中扣除，直接結(jié)算給乙方。配合費由乙方直接提供給丙方合格的財務(wù)票據(jù)?！北景钢?，恒基公司主張的腳手架是在配合費用中，一審法院按智某公司施工的總造價即1653514.40元×3%=49605.43元計算腳手架的費用是符合雙方簽訂的外墻聚氨酯發(fā)泡工程施工合同約定的，一審法院判決由智某公司承擔其使用的腳手架的費用并無不當，不存在訴訟請求錯誤的問題，上訴人智某公司認定恒基公司沒有主張權(quán)利的理由不能成立，本院不予支持。關(guān)于恒基公司上訴稱一審法院將管理費認定為腳手架費用是錯誤的問題。該問題已在前述論述，不在贅述，恒基公司上訴稱管理費的使用不是一筆費用沒有法律依據(jù)，本院不予支持。關(guān)于恒基公司上訴稱一審法院未予保護智某公司厚度沒有達到標準應(yīng)按厚度比例扣除工程款117052元的問題。黑龍江中和力得爾工程咨詢有限責任公司黑中力鑒字【2017】第J3-0002號司法鑒定意見書鑒定意見：外墻外保溫聚氨酯發(fā)泡保溫平均實測厚度（50.33㎜）。根據(jù)雙方簽訂的外墻聚氨酯發(fā)泡工程施工合同第3.4條款規(guī)定：“……，施工厚度不同的按本合同的厚度及單價折算并入本合同工程總造價?！北景钢校悄彻臼┕さ膲郯滨グl(fā)泡工程沒有達到合同標準，應(yīng)按合同約定扣除厚度不夠的工程款，恒基公司主張按合同約定厚度比例扣除工程款117052元是符合法律規(guī)定的，一審法院未予判決扣除智某公司施工厚度不夠的工程款不當，本院予以糾正。恒基公司上訴的理由成立，本院予以支持。反訴中，智某公司應(yīng)給付恒基公司配合管理費（腳手架）49605.43元+30000元違約金+厚度比例扣除工程款117052元=196657.43元。綜上所述，上訴人智某公司上訴的不應(yīng)扣除維修費用595154.80元、恒基公司上訴應(yīng)扣除厚度不夠應(yīng)按比例扣除工程款的理由成立、予以支持，其它理由不能成立，故依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項、最高人民法院《關(guān)于民事訴訟訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第2條之規(guī)定，判決如下：

一、維持牡丹江市東安區(qū)人民法院（2016）黑1002民初578號民事判決第三項、第四項、第五項;二、變更牡丹江市東安區(qū)人民法院（2016）黑1002民初578號民事判決第一項為原審被告（反訴原告）牡丹江恒基房地產(chǎn)開發(fā)有限公司給付原審原告（反訴被告）于本判決生效之日起十日內(nèi)給付原審原告（反訴被告）北京智某保家建筑工程有限公司工程款939514.40元，利息（2014年9月26日起至2017年7月6日止）123190.93元合計為1062705.33元，2017年7月7日以后的利息按中國人民銀行同期同類貸款年利率計算至本判決確定的履行期內(nèi)實際給付之日止;三、變更牡丹江市東安區(qū)人民法院（2016）黑1002民初578號民事判決第二項為原審原告（反訴被告）北京智某保家建筑工程有限公司給付原審被告（反訴原告）牡丹江恒基房地產(chǎn)開發(fā)有限公司配合管理費（腳手架）49605.43元、違約金30000元、外墻保溫聚氨酯發(fā)泡厚度不夠折算工程款為117052元，合計為196657.43元。。上述第二項、第三項折抵后，原審被告（反訴原告）牡丹江恒基房地產(chǎn)開發(fā)有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)給付原審原告（反訴被告）北京智某保家建筑工程有限公司866047.90元。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付延遲履行期間的債務(wù)利息。一審案件受理費15240元，智某公司負擔3861元，恒基公司負擔11379元，反訴費6359元，智某公司負擔1402元，恒基公司負擔4957元。財產(chǎn)保全費5000元由恒基公司負擔，鑒定費80000元，智某公司負擔13148元，恒基公司負擔66852元。智某公司的二審案件受理費10548元，智某公司負擔1244元，恒基公司負擔9304元，恒基公司的二審案件受理費13594元，智某公司負擔5019元，恒基公司負擔8575元。本判決為終審判決。

審判長　　周曉光
審判員　　杜　敏
審判員　　李冬梅

書記員：馬妮莎