上訴人（原審原告、反訴被告)：北京智某保家建筑工程有限公司，住所地北京是朝陽區(qū)。法定代表人：趙芳，總經(jīng)理。委托訴訟代理人：張慶貴，海林市城區(qū)街道法律服務(wù)所法律工作者。上訴人（原審被告、反訴原告）：牡丹江恒基房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，住所地牡丹江市東安區(qū)。法定代表人：李世君，董事長。委托訴訟代理人：郭冬梅，黑龍江國大律師事務(wù)所律師。委托訴訟代理人：趙珊，黑龍江國大律師事務(wù)所律師。原審第三人：哈爾濱五建工程有限責(zé)任公司，住所地哈爾濱市道里區(qū)。法定代表人：車行濱，總經(jīng)理。

上訴人北京智某保家建筑工程有限公司（以下簡稱智某公司）因與上訴人牡丹江恒基房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱恒基公司）、原審第三人哈爾濱五建工程有限責(zé)任公司（以下簡稱五建公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服牡丹江市東安區(qū)人民法院(2016)黑1002民初578號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年3月27日立案后，依法組成合議庭，采取閱卷、調(diào)查和詢問當(dāng)事人的方式審理了本案，五建公司經(jīng)本院傳票傳喚未出庭應(yīng)訴，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。上訴人（原審原告、反訴被告）智某公司上訴稱：一、請(qǐng)求二審法院依法撤銷（2016）黑1002民初578號(hào)民事判決結(jié)果中的第一項(xiàng)、第二項(xiàng)、第三項(xiàng)，依法改判：1.維持第一項(xiàng)中的恒基公司給付智某公司工程款939514.40元，改判恒基公司給付智某保家公司逾期付款的利息115960元。2.駁回被恒基公司的反訴請(qǐng)求。二、由恒基公司承擔(dān)一、二審的訴訟費(fèi)用及鑒定費(fèi)。事實(shí)和理由：一、一審判決事實(shí)認(rèn)定和適用法律存在重大問題，具體體現(xiàn)如下：1.關(guān)于違約責(zé)任承擔(dān)的問題。在施工合同違約責(zé)任部分約定：“如因丙方（上訴人智某公司）原因?qū)е抡w工程質(zhì)量達(dá)不到省優(yōu)質(zhì)工程，丙方（上訴人智某公司）應(yīng)立即整改至達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)為止。由此給甲方（被上訴人恒基公司）、乙方（一審第三人五建公司）造成的其他損失，丙方（上訴人智某公司）應(yīng)據(jù)實(shí)賠償。并承擔(dān)30000元的違約金”。該約定合法有效，但該約定的內(nèi)容明確是智某公司施工的工程質(zhì)量導(dǎo)致整體工程達(dá)不到省優(yōu)質(zhì)工程時(shí)需承擔(dān)3萬元的違約金，并承擔(dān)造成的其他損失。該約定并不是案涉合同違約責(zé)任的兜底約定，是屬專項(xiàng)違約的特別約定。本案在整個(gè)訴訟過程中，恒基公司從始至終未提供任何證據(jù)證明整體工程的驗(yàn)收情況，從而確認(rèn)智某公司是否存在違約的事實(shí)，但一審法院在沒有證據(jù)證明的情況下，依此認(rèn)定并判決智某公司承擔(dān)此專項(xiàng)約定的違約責(zé)任，純屬主觀意斷，枉法裁判。2.恒基公司進(jìn)行維修和鑒定意見的認(rèn)定問題。本案在訴訟過程中，恒基公司提供的與劉恩春簽訂的外墻整改施工合同、公證書、質(zhì)量保修書、監(jiān)理日志、司法鑒定意見書等共約14份，智某公司提出眾多合理的異議，但一審法院在判決書第16頁只對(duì)司法鑒定意見進(jìn)行了分析認(rèn)定，對(duì)其他證據(jù)既不分析也不表明是否確認(rèn)，采取偷梁換柱的方式認(rèn)定事實(shí)，足以說明此案程序違法。更為嚴(yán)重的是對(duì)司法鑒定意見的認(rèn)定，該意見雖然是一審法院依恒基公司申請(qǐng)委托黑龍江中和力得爾工程咨詢有限公司進(jìn)行的，但該鑒定意見存在重大問題。主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：(1)依據(jù)恒基公司提供的整改合同、工程量匯總表經(jīng)檢查并復(fù)核后，恒基公司應(yīng)支付外墻整改維修費(fèi)595154.80元，但在鑒定意見書未體現(xiàn)其審核的具體過程及審核的依據(jù)，并且匯總表中的1.2.3.4.5.6項(xiàng)不屬于智某公司的施工范圍，也一并計(jì)算在內(nèi)不符合常理；(2)依約定及施工工序要求外墻涂料的粉刷與智某公司無關(guān)，因解除合同時(shí)外墻并沒有完全進(jìn)行涂料粉刷，該費(fèi)用不應(yīng)由智某公司承擔(dān)，不符合合同約定；(3)智某公司施工的外墻面積經(jīng)雙方確認(rèn)共計(jì)8643㎡，并非9438㎡，與事實(shí)不符；(4)鑒定意見特別說明，因智某公司對(duì)整改合同不認(rèn)可，鑒定部門只是依據(jù)恒基公司提供的整改合同、匯總表計(jì)算的整改費(fèi)用，是單方意思表示；(5)法庭審理中，智某公司申請(qǐng)鑒定人出庭，鑒定人明確表示恒基公司施工的內(nèi)容無法確認(rèn)，鑒定只是依恒基公司提供的證據(jù)進(jìn)行的，并且按施工工序在粉刷涂料前需要對(duì)外墻進(jìn)行找平，足以說明恒基公司在粉刷涂料前進(jìn)行墻面找平是必經(jīng)工序，其找平的費(fèi)用與智某公司無關(guān)，更不能認(rèn)定恒基公司存在進(jìn)行整改的事實(shí)。因此，該案的委托鑒定目的是將恒基公司自述的修復(fù)費(fèi)用通過鑒定披上合理化外衣，該鑒定意見存在上述眾多問題的情況下，不應(yīng)作為裁判的依據(jù)。再有，一審判決在判決書第24頁中認(rèn)定事實(shí)部分“2011年9月8日，在案外人劉恩春對(duì)C1、C2外墻維修期間，恒基公司向牡丹江城區(qū)公證處提出對(duì)工程現(xiàn)有狀況質(zhì)量進(jìn)行保全證據(jù)公證申請(qǐng)，2011年9月8日，公證處組織人員到施工現(xiàn)場進(jìn)行錄像，拍攝了照片，制作了現(xiàn)場工作記錄，錄像及照片能夠體現(xiàn)恒基公司組織人員正在用蜘蛛人坐板對(duì)外墻進(jìn)行維修。”依常理及施工工序要求，外墻找平及粉刷涂料必須坐板作業(yè)，但因外墻外保溫聚氨酯發(fā)泡保溫作業(yè)必須搭腳手架子進(jìn)行，足以說明公證處進(jìn)行現(xiàn)場公證時(shí)，恒基公司在粉刷外墻涂料前正在進(jìn)行找平作業(yè)，該找平程序是粉刷涂料前的必經(jīng)程序，發(fā)生的費(fèi)用與智某公司無關(guān)。3.逾期支付工程款的利息問題?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十八條規(guī)定，利息從應(yīng)付工程價(jià)款之日計(jì)付。當(dāng)事人對(duì)付款時(shí)間沒有約定或者約定不明的。下列時(shí)間視為應(yīng)付款時(shí)間：（一）建設(shè)工程已實(shí)際交付的，為交付之日。智某公司與恒基公司解除施工合同前，已經(jīng)完成了相當(dāng)部分的工程量，恒基公司應(yīng)當(dāng)依約定支付工程款，并且該工程已于2012年11月25日整體進(jìn)行了驗(yàn)收投入使用。此時(shí)，恒基公司應(yīng)當(dāng)支付工程款，未支付逾期付款的利息，并不應(yīng)該從雙方確認(rèn)工程量時(shí)起算。該觀點(diǎn)由最高人民法院（2014）民一終字第54號(hào)民事判決確認(rèn)。二、一審判決程序違法。本案中恒基公司反訴請(qǐng)求，要求智某公司給付修復(fù)費(fèi)用595154.80元、腳手架費(fèi)200000元、違約金30000元，并未對(duì)管理費(fèi)49605.43元提出請(qǐng)求，一審第三人五建公司提出請(qǐng)求但未預(yù)交案件受理費(fèi)。但一審法院違反法律規(guī)定超出訴訟請(qǐng)求判決由智某公司將管理費(fèi)49605.43元直接支付給恒基公司，其審判程序嚴(yán)重違反不告不理的民事訴訟原則，并且判決駁回一審第三人五建公司的訴訟請(qǐng)求。通過以上程序存在的違法問題，足以充分說明一審法院有為恒基公司枉法裁判的嫌疑。三、一審判決適用法律嚴(yán)重錯(cuò)誤。1.《中華人民共和國合同法》第一百一十三條規(guī)定，當(dāng)事人不履行合義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對(duì)方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。該條的立法目的是將違約當(dāng)事人的責(zé)任限制在可預(yù)見的范圍內(nèi)，但前提是守約方必須受有損失。本案在恒基公司沒有合法有效證據(jù)證明其損失客觀存在的情況下，引用該條規(guī)定，判決恒基公司取得不當(dāng)利益，既不符合常理，也不符合法律規(guī)定。再有，本案的案涉合同約定違約責(zé)任是因智某公司施工原因?qū)е抡w工程達(dá)不到省優(yōu)質(zhì)工程時(shí)，才承擔(dān)違約金及賠償損失，案涉的整體工程驗(yàn)收、省優(yōu)質(zhì)工程標(biāo)準(zhǔn)均不明確的情況下，判決由智某公司承擔(dān)客觀不存在的損失沒有事實(shí)和法律依據(jù)。2.《中華人民共和國合同法》第一百一十一條規(guī)定，質(zhì)量不符合約定的，應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)事人的約定承擔(dān)違約責(zé)任對(duì)違約責(zé)任沒有約定或者約定不明確，受損害方根據(jù)合同的性質(zhì)以及損失的大小，可以合理選擇要求對(duì)方承擔(dān)修理、更換、重作、退貨、減少價(jià)款等違約責(zé)任。本案案涉合同未對(duì)保溫層的發(fā)泡厚度發(fā)生不符合約定時(shí)的違約責(zé)任進(jìn)行約定，恒基公司在工程投入使用前未要求智某公司修理、重作，智某公司完成的工程已與整體工程物化一體，退一步講即使存在發(fā)泡厚度不符合約定，恒基公司也應(yīng)當(dāng)合理選擇違約責(zé)任的承擔(dān)，要求智某公司承擔(dān)減少相應(yīng)價(jià)款的違約責(zé)任，即外墻發(fā)泡厚度不足的相應(yīng)價(jià)款。綜上所述，一審法院判決認(rèn)定事實(shí)不清、證據(jù)不足，程序重大違法，適用法律嚴(yán)重錯(cuò)誤，主觀意斷傾向十分明顯。請(qǐng)求二審法院在查明事實(shí)的基礎(chǔ)上依法改判，真正實(shí)現(xiàn)“讓人民群眾在每個(gè)司法案件中感受到公平正義！”。恒基公司答辯稱，1.一審法院判令智某公司違約金30000元是正確的。司法鑒定意見可知，智某公司施工工程質(zhì)量不合格，雙方簽訂的合同明確約定，如因智某公司原因?qū)е抡w工程達(dá)不到省優(yōu)工程，立即整改至達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)為止，造成的損失負(fù)責(zé)賠償，并承擔(dān)30000元的違約金。2.修復(fù)費(fèi)是鑒定意見中載明的，智某公司沒有提出重新鑒定的申請(qǐng)，該鑒定結(jié)論應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定案件事實(shí)的證據(jù)使用，恒基公司在庭審中已經(jīng)提供充分的證據(jù)證明該問題。3.一審法院判令恒基公司在2014年9月26日起支付利息錯(cuò)誤，因智某公司施工質(zhì)量不合格，并通知其修復(fù)后沒有進(jìn)行修復(fù)，使用材料品牌及施工厚度均與合同約定不符，恒基公司不應(yīng)支付工程款及利息，最重要一點(diǎn)，恒基公司不是擅自使用訴爭工程，是通知智某公司修復(fù)工程拒絕后另找他人施工完成工程使用的，本案并不能適用擅自使用的規(guī)定，智某公司要求支付利息的上訴理由不成立。綜上，智某公司上訴理由不成立，請(qǐng)求法院依法予以駁回。恒基公司上訴稱：一、請(qǐng)求二審法院依法撤銷（2016）黑1002民初578號(hào)民事判決結(jié)果中的第一項(xiàng)，依法判令在工程款中扣除因智某公司外墻保溫厚度不符合約定而減少的工程款117052元，撤銷第四項(xiàng)依法支持恒基公司要求智某公司支付腳手架使用費(fèi)200000元的反訴請(qǐng)求。二、由智某公司承擔(dān)一、二審的訴訟費(fèi)用及鑒定費(fèi)。事實(shí)與理由：1.合同總價(jià)款的3%為管理費(fèi)，應(yīng)當(dāng)由智某公司直接支付給一審第三人，根據(jù)行業(yè)規(guī)范以及恒基公司提交的建設(shè)工程結(jié)算辦法、建設(shè)工程結(jié)算定額都可以證明，一審第三人只負(fù)責(zé)腳手架的安裝，并不包括腳手架的租賃費(fèi)用，腳手架的租賃費(fèi)是在合同的包干價(jià)單中約定的安全生產(chǎn)措施費(fèi)中的一項(xiàng)，并且腳手架租賃費(fèi)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了總包管理費(fèi)，與總包管理費(fèi)中的腳手架的使用并不是一筆費(fèi)用，故該費(fèi)用應(yīng)當(dāng)由被上訴人承擔(dān)，原審法院將該費(fèi)用計(jì)入管理費(fèi)中是錯(cuò)誤的，應(yīng)當(dāng)予以改判。2.合同明確約定施工需達(dá)到外墻保溫聚氨酯發(fā)泡厚度為55㎜-65㎜，160元/㎡即/㎜,智某公司施工的工程經(jīng)鑒定為50.33㎜，與智某公司訴請(qǐng)相差117419元，故要求按其實(shí)際施工標(biāo)準(zhǔn)按厚度比例扣除工程款117052元，一審法院以工程投入使用而駁回恒基公司的訴請(qǐng)錯(cuò)誤。綜上所述，為了正確適用法律，依法維持法律的尊嚴(yán)，維持上訴人的合法權(quán)益，請(qǐng)求二審法院對(duì)本案依法改判。智某公司答辯稱，恒基公司的上訴請(qǐng)求無法律依據(jù)，原審判決中第一項(xiàng)是按照雙方結(jié)算的數(shù)據(jù)來結(jié)算，該判決公正合法，恒基公司要求因外墻保溫厚度不符合規(guī)定減少價(jià)款無法律依據(jù)，恒基公司對(duì)墻的厚度進(jìn)行鑒定，但未對(duì)減少價(jià)款進(jìn)行鑒定，對(duì)于腳手架費(fèi)用，一審中智某公司已經(jīng)明確說明工期延誤理由，雙方簽訂合同時(shí)的期限是只兩棟樓C1、C2樓具有同時(shí)是施工條件。原告進(jìn)場時(shí)被告的通知函注明只是C1樓具備施工條件，C2樓根據(jù)監(jiān)理日志等證據(jù)證實(shí)在7月底剛具備施工條件，工期延誤不是原告造成而是由本案第三人建筑公司前期工程未施工完畢所造成的，同時(shí)合同中明確約定由第三人提供腳手架的使用，原告方只是支付管理費(fèi)。歸納本案爭議焦點(diǎn)如下：一、一審法院判決扣除維修費(fèi)595154.80元、違約金30000元及由恒基公司支付利息起始是否正確；二、一審沒有判決腳手架的費(fèi)用是否符合法律規(guī)定；三、智某公司施工的厚度不夠是否應(yīng)扣除厚度不夠的工程款；四、一審認(rèn)定事實(shí)是否清楚，審判程序和使用法律是否正確。一審法院判決認(rèn)定：2011年5月1日原告（反訴被告）智某公司與被告（反訴原告）恒基公司、第三人五建公司簽訂外墻聚氨脂發(fā)泡施工合同，主要內(nèi)容為：“發(fā)包人（甲方）：恒基房地產(chǎn)開發(fā)有限公司。工程總包人(乙方)：哈爾濱市第五建筑工程公司第六分公司。承包人（丙方）：北京智某保家建筑工程有限公司。一、工程概況：1.1工程名稱：我的家園外墻所有聚氨脂發(fā)泡工程?！?.3工程內(nèi)容：外墻聚氨脂發(fā)泡保溫平均厚度6cm厚，界面劑、2cm聚苯顆粒找平、掛玻纖網(wǎng)、聚合物砂漿抹面，達(dá)到外墻貼面磚、刷涂料的要求。屋面聚氨酯硬泡噴涂，保溫防水一體化施工，平均厚度7cm，達(dá)到外墻聚氨酯發(fā)泡工程施工及驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)。1.4承攬范圍：C1、C2區(qū)屋面外墻部分所有聚氨脂發(fā)泡工程。1.5合同工期：合同有效工期總?cè)諝v天數(shù)30天（含所有法定假日及雙休日，大風(fēng)大雨天除外）。具體開工日期以發(fā)包人書面通知為準(zhǔn)。無書面開工通知的以合同生效之日起計(jì)算。二、產(chǎn)品種類、技術(shù)、標(biāo)準(zhǔn)和配置要求：……2.3原料品牌：煙臺(tái)萬華；2.4數(shù)量：外墻、屋面聚氨酯發(fā)泡面積約為10000平方米，最終工程量以實(shí)際竣工面積為結(jié)算依據(jù)。……三、合同結(jié)算方式及付款方式：3.1本合同采用綜合固定單價(jià)方式結(jié)算：外墻聚氨酯發(fā)泡綜合固定單價(jià)屋面120元／平方米，墻面160元／平方米，屋面1300平方米，墻面8700平方米。此合同總價(jià)只作為工程進(jìn)度付款的依據(jù)。最終結(jié)算以實(shí)際竣工面積及綜合固定單價(jià)為結(jié)算依據(jù)。3.2合同綜合固定單價(jià)為包干價(jià)，包含但不限于設(shè)計(jì)費(fèi)、人工費(fèi)、材料費(fèi)、機(jī)械費(fèi)、運(yùn)輸費(fèi)、二次搬運(yùn)費(fèi)、安裝費(fèi)、臨時(shí)設(shè)施費(fèi)、安全生產(chǎn)措施費(fèi)、文明施工增加費(fèi)、總包管理配合費(fèi)（結(jié)算金額的3%）……3.5付款方式：外墻聚氨酯發(fā)泡材料及人員進(jìn)場并開始組織施工甲方于5日內(nèi)支付給丙方暫定總金額30%的進(jìn)度款；聚氨酯發(fā)泡工程整體施工至總量80%后，甲方于5日內(nèi)支付丙方本合同暫定金額30%的進(jìn)度款；本工程全部施工完畢具備驗(yàn)收條件時(shí)，甲方于5日內(nèi)支付丙方工程款至合同暫定總價(jià)的80%，工程竣工驗(yàn)收合格后并雙方結(jié)算完畢無任何異議后，甲方支付丙方工程款達(dá)到結(jié)算總額的95%；結(jié)算總額的5%為工程質(zhì)保金，一年后如無質(zhì)量問題，質(zhì)保金一次性返還丙方（無利息）。每次付款前，丙方向甲方提供相應(yīng)金額的建筑安裝發(fā)票……四、本工程質(zhì)保期為二年?！?.4工程正式竣工驗(yàn)收通過，交付甲方使用之日為實(shí)際日期……6.2.3乙方管理配合的范圍：整體工期管理、現(xiàn)場安全、文明管理、施工配合管理、垂直運(yùn)輸、腳手架的使用、提供施工用水、電源、分包單位工程資料的蓋章、收集等。乙方所需以上配合內(nèi)容的費(fèi)用均含在工程管理配合費(fèi)中?！?.3.1丙方負(fù)責(zé)本工程“總包管理配合費(fèi)”的繳納（本工程結(jié)算總價(jià)的3%）。配合費(fèi)在工程進(jìn)度結(jié)算時(shí)由甲方所在工程進(jìn)度總價(jià)中扣除，直接結(jié)算給乙方。配合費(fèi)由乙方直接提供給丙方合格的財(cái)務(wù)票據(jù)?！?.1本工程所需的一切材料，除本合同另有約定外，全部由丙方自行采購。丙方采購的材料，按規(guī)定報(bào)甲方、總包、監(jiān)理單位驗(yàn)收確認(rèn)后方可使用或安裝。7.2凡由丙方提供的材料，均應(yīng)為合格產(chǎn)品，材料運(yùn)抵施工現(xiàn)場時(shí)，應(yīng)報(bào)請(qǐng)甲方和監(jiān)理工程師檢驗(yàn)，需提供產(chǎn)品合格證明，對(duì)需要提供的專業(yè)機(jī)構(gòu)的檢驗(yàn)報(bào)告，其費(fèi)用由丙方負(fù)責(zé)，丙方需對(duì)自身提供的材料質(zhì)量負(fù)責(zé)。不合格的材料應(yīng)由丙方立即運(yùn)離工地，由此發(fā)生的一切損失及費(fèi)用，均由丙方自行承擔(dān)。……八、違約責(zé)任：8.1工程質(zhì)量：如因丙方原因?qū)е抡w工程達(dá)不到省優(yōu)質(zhì)工程，丙方應(yīng)立即整改至達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)為止。由此給甲方、乙方造成的其它損失，丙方應(yīng)據(jù)實(shí)賠償。并承擔(dān)叁萬元的違約金。8.2工期：施工過程中因丙方原因?qū)е鹿こ舔?yàn)收延期（包括總工期及各施工節(jié)點(diǎn)工期），每遲延一天，需向甲方支付2000元／天的違約金，并承擔(dān)因此給第三方造成的損失和責(zé)任。超期15天以上，甲方有權(quán)單方面解除合同，丙方賠償甲方及第三方實(shí)際發(fā)生的經(jīng)濟(jì)損失。……甲方：牡丹江恒基房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（蓋章）。乙方：哈爾濱市第五建筑工程公司第六分公司（蓋章）。丙方：北京智某保家建筑工程有限公司（蓋章）。”附件2聚氨酯外墻外保溫施工方案中載明：“……用GRACO聚氨脂發(fā)泡專用噴槍將混合液均勻地噴于墻面，每次噴涂厚度為2-3公分，發(fā)泡聚氨酯表面應(yīng)平整，平整度小于正負(fù)5mm?！?011年6月5日，被告（反訴原告）恒基公司向原告（反訴被告）智某公司發(fā)出工作聯(lián)系函，內(nèi)容為：“我的家園住宅小區(qū)C1號(hào)樓外腳手架搭設(shè)完畢，外墻已具備聚氨酯發(fā)泡施工條件，現(xiàn)通知你單位立即組織施工?！北桓鎲挝还ぷ魅藛T張慶貴簽收了該工作聯(lián)系函。智某公司于2011年6月16日開始施工。智某公司施工后，雙方商定由智某公司對(duì)“我的家園”小區(qū)C1、C2號(hào)樓加工及安裝外墻裝飾線，雙方簽訂了裝飾線價(jià)格表，內(nèi)容為：“大沿線80元／米。老虎窗口線條120元／米。板線20元／米。窗口下線60元／米。斗拱70元／個(gè)。斗拱下線30元／米。裝飾柱下線150元／米。老虎窗腰線80元／米。標(biāo)高5.9米處腰線80元／米。板線20元／米?？照{(diào)板線20元／米。造型方塊10元／個(gè)。造型圓15元／個(gè)?！?011年6月17日恒基公司向智某公司撥付工程款250000元，2011年7月11日撥付214000元，2011年7月15日撥付250000元。2011年8月2日、2011年8月3日、2011年8月18日、2011年8月24日牡丹江市華興建設(shè)監(jiān)理有限責(zé)任公司向原告（反訴被告）智某公司發(fā)出監(jiān)理通知，指出存在質(zhì)量問題的內(nèi)容為：1.聚苯顆粒抹灰作業(yè)中未掛通線，造成平整度不達(dá)標(biāo)，觀感較差嚴(yán)重影響下道工序，粉刷施工效果；2.三令五申強(qiáng)調(diào)全面粘貼滴水檐，還有個(gè)別單元遺漏未設(shè)；3.墻面裝飾檐破損嚴(yán)重需修補(bǔ)。2011年8月25日，原告(反訴被告)智某公司和被告(反訴原告)恒基公司發(fā)出中止履行通知書，主要內(nèi)容為：“因你公司長期惡意拖欠我公司大量工程款，導(dǎo)致我公司不能正常施工，經(jīng)多次催討，沒有任何答復(fù)和結(jié)果。因此，我公司決定，限你公司在三日內(nèi)給付拖欠我公司工程款，如你公司未按約定給付工程款，我公司中止與你公司的合同，一切不良后果，由你公司負(fù)責(zé)。因此我公司帶來的一切經(jīng)濟(jì)損失由你方承擔(dān)?！?011年8月29日，被告（反訴原告）恒基公司向原告（反訴被告）智某公司發(fā)出終止履行合同通知書，內(nèi)容為：“按合同約定，你公司已違約如下條款，我方有權(quán)解除合同，并且要求你方賠償工程質(zhì)量返修及誤工所發(fā)生的費(fèi)用，按合同約定的條款賠償經(jīng)濟(jì)損失。1.你方?jīng)]有按合同的施工方案及工藝施工；2.保溫外墻質(zhì)量沒有達(dá)到合同要求的平整，平整度已超過合同的標(biāo)準(zhǔn)。陰陽角線不垂直，嚴(yán)重影響整個(gè)樓體外觀，給我方的工程質(zhì)量造成很壞的影響；3.工期合同規(guī)定有效期30天完成，現(xiàn)已經(jīng)3個(gè)多月過去了，還未完工，造成我方腳手架子租賃費(fèi)用加大，腳手架子租賃費(fèi)用每天6600元，你方在有效的施工中，有時(shí)每天只有3-5人施工，甚至沒有人員施工，所以工期拖至8月24日，也沒有達(dá)到合同的要求；4.由于你方施工質(zhì)量不合格，我方在要求返修時(shí)，你方提出了要求中止履行通知，我方研究決定同意終止合同。按合同要求造成工程質(zhì)量返修及誤工的經(jīng)濟(jì)損失由你單位負(fù)全責(zé)；5.現(xiàn)決定你方所有的人員及設(shè)備全部撤出施工現(xiàn)場，否則發(fā)生的一切不良后果由你方負(fù)全部責(zé)任”。原告（反訴被告）單位工作人員盧波于2011年8月31日簽收了該終止履行合同通知書。2011年9月3日，被告（反訴原告）恒基公司與案外人劉恩春簽訂牡丹江市東安區(qū)彩虹灣工地樓號(hào)C1、C2外墻整改施工合同，合同主要內(nèi)容為：一、工程概況：彩虹灣C1、C2外墻維修（檐子以下維修，窗口線條調(diào)直，有破損地方修補(bǔ)）墻面、陰陽角找補(bǔ)、順直、凸出部分找平，除掉墻面涂料，刮兩遍膩?zhàn)?。工期為每棟?0天，自進(jìn)場之日起計(jì)算。二、施工方式：采用蜘蛛人工坐板施工，可以節(jié)省腳手架費(fèi)用。甲方提供大山外墻電動(dòng)吊欄安裝施工費(fèi)用，提供管子、卡扣、水、電……五、合同結(jié)算方式：單價(jià)：剔除涂料部分35元／平方米，無涂料部分30元／平方米”。2012年12月28日恒基公司與劉恩春簽訂的匯總中，關(guān)于外墻維修費(fèi)用為：C1、C2外墻找平工程量8580立方米、單價(jià)30元、金額257400元，C1、C2外墻涂料9438立方米、單價(jià)25元、金額235950元。匯總表同時(shí)載明恒基公司已支付劉恩春包括C1、C2、A2、A4外墻工程款70萬元，并于2013年3月29日支付現(xiàn)金2000元，用車輛抵頂工程款。2011年9月8日，在案外人劉恩春對(duì)C1、C2外墻維修期間，被告（反訴原告）恒基公司向牡丹江市城區(qū)公證處提出對(duì)工程現(xiàn)有狀況質(zhì)量進(jìn)行保全證據(jù)公證申請(qǐng)，2011年9月8日，公證處組織人員到施工現(xiàn)場進(jìn)行錄像，拍攝了照片，制作了現(xiàn)場工作記錄，錄像以及照片能夠體現(xiàn)恒基公司組織人員正在用蜘蛛人坐板對(duì)外墻進(jìn)行維修。2014年9月25日，恒基公司與智某公司對(duì)賬簽訂了工程量結(jié)算單，主要內(nèi)容為：“乙方2011年夏季承建甲方牡丹江市江南開發(fā)區(qū)‘我的家園’住宅C1、C2樓外墻面，聚氨酯發(fā)泡保溫和C1樓屋面聚氨酯發(fā)泡保溫防水工程。現(xiàn)甲、乙雙方對(duì)2011年完成工程量進(jìn)行核算，最后確認(rèn)工程量如下：1.C1外墻面4321.5平方米、屋面763平方米（含屋面檐下口10cm寬）；2.C2外墻面4321.5平方米；3.裝飾線工程量見附表。以上三項(xiàng)工程量不含變更和簽證?！蓖?，雙方簽訂裝飾線工程量，主要內(nèi)容為：“1.大沿線173.86平方米；2.老虎窗口線條18.85平方米；3.造型板線60m；4.窗口下線493.2m;5.斗拱171個(gè)；6.斗拱下線173.83m；7.裝飾柱下線173.86m；8.老虎窗腰線29.6m；9.標(biāo)高5.9米處腰線143.67m；10.板線331.2m；11.造型方塊40個(gè)；12.造型圓36個(gè)?！苯?jīng)計(jì)算，該部分C1、C2樓工程量總價(jià)款為179074.40元。2011年8月18日、2011年8月19日，被告（反訴原告）恒基公司分兩次給付第三人五建公司C1、C2號(hào)樓腳手架款10萬元、5萬元，兩項(xiàng)合計(jì)15萬元，五建公司法定代表人李和生收取了該兩筆款項(xiàng)。2016年11月21日，本院委托黑龍江中和力得爾工程咨詢有限責(zé)任公司對(duì)本案訴爭工程質(zhì)量問題作司法鑒定，2017年4月17日，該鑒定機(jī)構(gòu)作出黑中力鑒字【2017】第J3-0002司法鑒定意見書，該意見書結(jié)論部分載明：“位于牡丹江市東安區(qū)鏡泊湖路以西、八面通街以北的‘我的家園彩虹灣’小區(qū)C1、C2號(hào)樓外墻保溫層（噴涂聚氨酯）厚度實(shí)物現(xiàn)狀為：（1）外墻保溫聚氨酯發(fā)泡平均實(shí)測厚度（50.33mm）未達(dá)到原、被告雙方簽訂的《外墻聚氨酯發(fā)泡工程施工合同》中外墻保溫聚氨酯發(fā)泡厚度的約定（55mm-65mm）要求。（2）依據(jù)被告方提供的外墻整改施工合同、外墻整改工程量匯總表等相關(guān)維修費(fèi)資料經(jīng)檢查并復(fù)核后，被告后期支付的外墻整改維修費(fèi)用為595154.80元（詳見附表）?！北景冈V爭的工程已于2012年11月25日交付使用。原告（反訴被告）智某公司在實(shí)際施工過程中使用的原料品牌系煙臺(tái)順達(dá)、大連順達(dá)，合同中約定的原料品牌為煙臺(tái)萬華。一審法院認(rèn)為，本案系因原、被告及第三人因履行雙方簽訂的建設(shè)工程施工合同產(chǎn)生的糾紛，故本案案由為建設(shè)工程施工合同糾紛。關(guān)于三方簽訂建設(shè)工程施工合同解除的時(shí)間認(rèn)定問題，本院認(rèn)為，原、被告及第三人簽訂的2011年5月1日的《外墻聚氨脂發(fā)泡工程施工合同》是三方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，不違反法律規(guī)定，合法有效。原告（反訴被告）智某公司在施工完成部分合同工程后，于2011年8月25日向被告（反訴原告）恒基公司發(fā)出中止履行合同通知書，2011年8月29日恒基公司向智某公司發(fā)出終止履行合同通知書，故原、被告、第三人簽訂的外墻聚氨脂發(fā)泡工程施工合同自2011年8月29日解除。關(guān)于原告（反訴被告）智某公司要求被告（反訴原告）恒基公司支付工程款939514.40元的訴訟請(qǐng)求的問題。因本案訴爭的工程已于2012年11月25日交付業(yè)主使用，被告（反訴原告）恒基公司應(yīng)依法向原告（反訴被告）智某公司支付已經(jīng)完工的工程價(jià)款，但智某公司依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的修復(fù)費(fèi)用。本案訴爭工程的工程量已經(jīng)原、被告雙方一致確認(rèn)，本案訴爭工程的總價(jià)款為1653514.40元（4321.5×2×160+763×120+179074.40元=1653514.40元），扣除已給付工程款71.4萬元，應(yīng)給付工程款數(shù)額為939514.40元，現(xiàn)智某公司要求按照雙方的約定給付剩余已完成工程部分的工程款給付工程款939514.40元符合法律規(guī)定，本院對(duì)原告（反訴被告）智某公司要求被告（反訴原告）恒基公司給付工程款939514.40元的訴訟請(qǐng)求予以支持。關(guān)于被告（反訴原告）恒基公司要求原告（反訴被告）智某公司給付工程不合格發(fā)生的修復(fù)費(fèi)用595154.80元、支付腳手架使用費(fèi)用200000元、承擔(dān)合同的違約金30000元，以上共計(jì)891950.37元的訴訟請(qǐng)求的問題。智某公司與恒基公司在合同中約定：“……違約責(zé)任：8.1工程質(zhì)量：如因丙方原因?qū)е抡w工程達(dá)不到省優(yōu)質(zhì)工程，丙方應(yīng)立即整改至達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)為止。由此給甲方、乙方造成的其它損失，丙方應(yīng)據(jù)實(shí)賠償。并承擔(dān)叁萬元的違約金……”，該約定合法有效，本院予以保護(hù)。案件審理過程中，本院委托黑龍江中和力得爾工程咨詢有限責(zé)任公司出具的司法鑒定意見書中明確載明原告（反訴被告）智某公司完成的工程質(zhì)量不合格，應(yīng)依法認(rèn)定為原告（反訴被告）智某公司履行合同不符合約定，依法應(yīng)承擔(dān)據(jù)實(shí)賠償并承擔(dān)違約金3萬元的違約責(zé)任；該鑒定結(jié)論書中載明如進(jìn)行修復(fù)，修復(fù)費(fèi)用為595154.80元，據(jù)此，應(yīng)依法認(rèn)定為如恒基公司進(jìn)行后期工程質(zhì)量修復(fù)，恒基公司需相應(yīng)支出修復(fù)費(fèi)用595154.80元，該595154.80元應(yīng)依法視為現(xiàn)實(shí)發(fā)生或可以預(yù)見的損失數(shù)額。因此，本院對(duì)恒基公司要求智某公司給付修復(fù)費(fèi)用595154.80元及承擔(dān)違約金30000元的反訴請(qǐng)求予以支持。庭審中，智某公司辯稱黑龍江中和力得爾工程咨詢有限責(zé)任公司出具的司法鑒定意見書不合法，對(duì)此本院認(rèn)為，本案在委托鑒定過程中，系雙方協(xié)商一致選取的鑒定機(jī)構(gòu)，且鑒定機(jī)構(gòu)在鑒定過程中組織雙方進(jìn)行了聽證，現(xiàn)場取樣，且鑒定人員出庭接受了質(zhì)詢，故本院依法認(rèn)定鑒定程序合法。庭審中，雖然智某公司對(duì)鑒定結(jié)論有異議，但其法未申請(qǐng)重新鑒定，故本院對(duì)智某公司在反訴中辯稱鑒定結(jié)論不合法的抗辯意見不予支持，對(duì)鑒定結(jié)論的合法性予以確認(rèn)。關(guān)于恒基公司要求智某公司承擔(dān)腳手架費(fèi)用200000元的反訴請(qǐng)求，本院認(rèn)為，因三方簽訂的《外墻聚氨脂發(fā)泡工程施工合同》中約定：“……乙方管理配合的范圍……腳手架的使用……乙方所需以上配合內(nèi)容的費(fèi)用均包含在工程管理配合費(fèi)中?！痹摋l約定已對(duì)腳手架的實(shí)際使用費(fèi)用進(jìn)行了限制，不宜再單獨(dú)計(jì)算。因恒基公司已墊付管理費(fèi)150000元，本院對(duì)恒基公司要求智某公司給付管理費(fèi)本案工程款對(duì)應(yīng)管理費(fèi)49605.43元（1653514.40×3%=49605.43元）的請(qǐng)求予以支持，超出部分不予支持。庭審中，恒基公司稱該腳手架費(fèi)用系合同約定期限30天之外的費(fèi)用，但該主張?jiān)诤贤胁o明確約定，恒溫基公司亦無證據(jù)證明，本院對(duì)該主張不予支持。關(guān)于恒基公司主張智某公司按厚度比例扣除工程款117052元及智某公司使用的材質(zhì)并非合同約定，因而無權(quán)按合同結(jié)算的反訴請(qǐng)求，對(duì)此，本院認(rèn)為因2012年11月25日本案訴爭工程已投入使用，且扣除工程款的數(shù)額認(rèn)定，應(yīng)以鑒定結(jié)論為依據(jù)，本院對(duì)恒基公司辯稱智某公司質(zhì)量不符合約定，要求承擔(dān)相應(yīng)損失及智某公司未按材質(zhì)約定施工因而無權(quán)進(jìn)行結(jié)算的反訴請(qǐng)求不予支持。關(guān)于被告（反訴原告）恒基公司應(yīng)給付原告（反訴被告）智某公司工程款中是否應(yīng)扣除給付第三人五建公司管理費(fèi)的問題。本院認(rèn)為，三方在《外墻聚氨脂發(fā)泡工程施工合同》中約定：“……丙方負(fù)責(zé)本工程“總包管理配合費(fèi)”的繳納（本工程結(jié)算總價(jià)的3%）。配合費(fèi)在工程進(jìn)度結(jié)算時(shí)由甲方所在工程進(jìn)度總價(jià)中扣除，直接結(jié)算給乙方。配合費(fèi)由乙方直接提供給丙方合格的財(cái)務(wù)票據(jù)……”，據(jù)此，恒基公司向五建公司支付的管理費(fèi)，應(yīng)在恒基公司向智某公司支付的總工程款中予以扣除，因庭審查明，總包管理費(fèi)的數(shù)額為49605.43元，恒基公司已向五建公司支付管理費(fèi)150000元，該49605.43元應(yīng)在恒基公司應(yīng)支付的工程款中予以扣除。據(jù)此，恒基公司應(yīng)向智某公司支付的工程款實(shí)際數(shù)額為264754.17元（939514.40元-595154.80元-30000元-49605.43元=264754.17元）。關(guān)于智某公司辯稱向其主張總包管理費(fèi)已超過訴訟時(shí)效的抗辯意見，本院認(rèn)為，因2014年9月25日雙方對(duì)賬前，智某公司與恒基公司之間的債權(quán)債務(wù)一直處于不確定狀態(tài)，而本案系2013年3月智某公司故本院提起訴訟，故本院對(duì)智某公司稱向其主張總包管理費(fèi)已超過訴訟時(shí)效的抗辯意見不予支持。關(guān)于原告（反訴被告）智某公司要求被告（反訴原告）恒基公司按中國銀行同期同類貸款利率自2012年9月26日至2017年7月6日按中國人民銀行同期同類貸款利率支付利息220445.60元的訴訟請(qǐng)求的問題。由于原告（反訴被告）智某公司施工的工程質(zhì)量存在問題，自被告組織人員修復(fù)后并投入使用時(shí)被告負(fù)有給付工程款的義務(wù)，因智某公司與恒基公司于2014年9月25日進(jìn)行了對(duì)賬結(jié)算，本院依法認(rèn)定自2014年9月25日起原、被告之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系明確。自2014年9月26日起恒基公司負(fù)有給付智某公司工程款利息的民事義務(wù)。利息應(yīng)從2014年9月26日計(jì)算，由于原、被告雙方對(duì)欠付工程款利息標(biāo)準(zhǔn)沒有約定，本院確定恒基公司給付2014年9月26日至2017年7月6日的利息以264754.17元為基數(shù)，按中國人民銀行同期貸款利率計(jì)算共計(jì)1010天，具體數(shù)額為39870.48元，在此數(shù)額內(nèi)的本院予以保護(hù)，超出部分本院不予支持。關(guān)于第三人五建公司反訴要求原告（反訴被告）智某公司給付總包管理費(fèi)49605.43元的訴訟請(qǐng)求問題。因庭審調(diào)查查明，被告（反訴原告）恒基公司已給付五建公司150000元管理費(fèi)，故五建公司再次要求給付管理費(fèi)49605.43元于法無據(jù)，且經(jīng)本院釋明，五建公司未交納訴訟費(fèi)用，本院對(duì)五建公司的該項(xiàng)訴訟請(qǐng)求不予審理。綜上，本院對(duì)原告（反訴被告）智某公司要求被告（反訴原告）恒基公司給付工程款本金939514.40元及支付利息39870.48元訴訟請(qǐng)求予以支持；對(duì)被告（反訴原告）恒基公司要求原告（反訴被告）智某公司給付工程維修費(fèi)595154.80元、管理費(fèi)49605.43元、違約金30000元，以上合計(jì)674760.23元的反訴請(qǐng)求予以支持。對(duì)第三人五建公司的訴訟請(qǐng)求不予支持。故判決如下：1.被告（反訴原告（反訴被告））恒基公司于本判決生效后十日內(nèi)給付原告（反訴被告）智某公司工程款939514.40元，支付2014年9月26日至2017年7月6日期間的利息39870.48元，以上共計(jì)979384.88元；2.原告（反訴被告）智某公司于本判決生效之日起十日內(nèi)給付被告（反訴原告）恒基公司工程維修費(fèi)用595154.80元、管理費(fèi)49605.43元、違約金30000元，以上合計(jì)674760.23元；3.駁回原告（反訴被告）智某公司的其它訴訟請(qǐng)求；4.駁回被告（反訴原告）恒基公司的其它訴訟請(qǐng)求；5.駁回第三人哈五建公司要求原告（反訴被告）智某公司承擔(dān)總包管理費(fèi)49605.43元的訴訟請(qǐng)求。案件受理費(fèi)本訴費(fèi)15240元，由原告（反訴被告）智某公司負(fù)擔(dān)1646.16元，由被告（反訴原告）恒基公司負(fù)擔(dān)13593.84元；反訴費(fèi)6359.75元，由恒基公司負(fù)擔(dān)1085.95元，由原告（反訴被告）智某公司負(fù)擔(dān)5273.80元；財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)5000元，由被告（反訴原告）恒基公司負(fù)擔(dān)；鑒定費(fèi)80000元，由原告（反訴被告）智某公司負(fù)擔(dān)。二審審理過程中，雙方當(dāng)事人均沒有提出新證據(jù)。根據(jù)雙方當(dāng)事人的陳述，并結(jié)合一審質(zhì)證雙方當(dāng)事人的證據(jù)，本院二審認(rèn)定的事實(shí)與一審認(rèn)定的事實(shí)相符。本院認(rèn)為，智某公司與恒基公司、五建公司簽訂的外墻聚氨酯發(fā)泡工程施工合同是雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，不違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，該合同合法有效。雙方在履行合同過程中，因工程款給付而產(chǎn)生糾紛，智某公司向恒基公司下發(fā)中止履行合同通知書，恒基公司也向智某公司下發(fā)終止履行合同通知書，現(xiàn)訴爭的工程已無法繼續(xù)履行，三方簽訂的外墻聚氨酯發(fā)泡工程施工合同應(yīng)予解除。智某公司在履行外墻聚氨酯發(fā)泡工程施工合同中與恒基公司工程量結(jié)算為C1、C2外墻面各4321.5㎡、屋面763㎡（含屋面檐下口10㎝寬）和裝飾線工程量，智某公司工程款為4321.5㎡×2×160+763×120+17974.40=1653514.40元，恒基公司已給付工程款為714000元，尚欠工程款為1653514.40元-714000元=939514.40元，并給付利息，利息計(jì)算從2014年9月26日起至2017年7月6日止按中國人民銀行同期同類貸款利率計(jì)息，利息為122224.38元合計(jì)為1061738.78元。關(guān)于智某公司上訴稱一審法院認(rèn)定其在施工過程中存在違約責(zé)任并扣除30000元是錯(cuò)誤的問題。雙方簽訂的合同中明確約定：“如因丙方原因?qū)е抡w工程質(zhì)量達(dá)不到省優(yōu)質(zhì)工程，丙方應(yīng)立即整改至達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)為止，由此給甲方、乙方造成的其他損失，丙方應(yīng)據(jù)實(shí)賠償?！北景钢?，智某公司施工的工程經(jīng)黑龍江中和力得爾工程咨詢有限責(zé)任公司黑中力鑒字【2017】第J3-0002號(hào)司法鑒定意見書鑒定意見：外墻外保溫聚氨酯發(fā)泡保溫平均實(shí)測厚度（50.33㎜）未達(dá)到原、被告雙方簽訂的《外墻聚氨酯發(fā)泡工程施工合同》中外墻外保溫聚氨酯發(fā)泡厚度的約定（55㎜-65㎜）要求，故智某公司施工的工程不符合要求，屬于違約行為，一審法院認(rèn)定智某公司存在工程質(zhì)量問題應(yīng)予認(rèn)定，扣除違約金30000元并無不當(dāng)，智某公司上訴稱扣除30000元違約金是錯(cuò)誤的沒有法律依據(jù)，本院不予支持。關(guān)于智某公司上訴稱一審法院按鑒定意見判決智某公司承擔(dān)外墻整改維修費(fèi)用595154.80元是錯(cuò)誤的問題。黑龍江中和力得爾工程咨詢有限責(zé)任公司黑中力鑒字【2017】第J3-0002號(hào)司法鑒定意見書鑒定意見：依據(jù)被告方提供的外墻整改施工合同、外墻整改工程量匯總表等相關(guān)維修費(fèi)資料經(jīng)檢查并復(fù)核后，被告后期支付的外墻整改維修費(fèi)用為595154.80元。鑒定意見特別事項(xiàng)說明：在現(xiàn)場聽證、勘驗(yàn)時(shí)，雙方當(dāng)事人對(duì)是否需墻整改維修費(fèi)用存在爭議，原告方認(rèn)為外墻保溫現(xiàn)狀就是原告方施工時(shí)的現(xiàn)狀，對(duì)被告方提出的整改合同不認(rèn)可;被告方則認(rèn)為有公證書和錄像可以確認(rèn)原告方施工的外墻保溫不合格需整改維修，且有相關(guān)的維修整改合同并已進(jìn)行了維修整改。在現(xiàn)有條件下鑒定人是依據(jù)被告方提供的外墻整改施工合同、外墻整改工程量匯總表等相關(guān)維修費(fèi)用資料經(jīng)檢查并復(fù)核后計(jì)算出外墻整改維修費(fèi)用。本案中，該鑒定是依據(jù)恒基公司提供的資料作出的鑒定意見，智某公司不予認(rèn)可，恒基公司提出整改維修的證據(jù)是2011年8月2日監(jiān)理通知，智某公司認(rèn)可其已收到了監(jiān)理通知書，但其在鑒定質(zhì)證檢材時(shí)已對(duì)平整度不達(dá)標(biāo)進(jìn)行了整改，而2011年8月2日監(jiān)理日志又記載C1樓外墻粉刷、墻面打底膩?zhàn)樱珻2樓外保溫墻抹灰、刮砂漿。證實(shí)C1樓已符合下道工序即進(jìn)行找平、打底膩?zhàn)臃鬯⒐ば?，C2樓正在施工，不存在外墻平整度即整改問題，根據(jù)建筑工程施工工藝刷（噴）漿標(biāo)準(zhǔn)工藝流程為基層處理-修補(bǔ)膩?zhàn)?磨砂紙等，最后涂料?，F(xiàn)恒基公司沒有證據(jù)證實(shí)已對(duì)智某公司施工的C1、C2樓外墻進(jìn)行整改的證據(jù)即C1、C2外墻找平及外墻涂料，雖然恒基公司提出已由劉恩春對(duì)智某公司施工的C1、C2樓進(jìn)行整改維修，但其不具有外墻聚氨酯發(fā)泡施工資質(zhì)，不具有整改維修外墻聚氨酯發(fā)泡維修的權(quán)利，且按雙方簽訂的外墻聚氨酯發(fā)泡合同明確約定，智某公司施工的聚氨酯發(fā)泡存在施工質(zhì)量缺陷問題應(yīng)由智某公司維修，現(xiàn)又沒有證據(jù)證實(shí)其已通知進(jìn)行維修，涉案的外墻聚氨酯發(fā)泡工程已進(jìn)行了下道工序的施工，并已完工，視智某公司施工的C1、C2樓聚氨酯發(fā)泡工程質(zhì)量合格。同時(shí)對(duì)鑒定意見中C1、C2棟外墻底腳抹聚苯顆粒、C1、C2、11層露臺(tái)及門斗側(cè)面抹聚苯顆粒、C1、C2棟門斗抹聚苯顆粒、C1棟堵口工程不是智某公司施工，是恒基公司發(fā)包給黑龍江金土保溫材料有限公司進(jìn)行施工的，智某公司也沒有主張?jiān)摴こ藤M(fèi)用，只是其主張施工的外墻8643㎡，且恒基公司在2014年11月24日第二次庭審中已認(rèn)可未完成工程量與智某公司無關(guān)。一審判決將C1、C2外墻保溫維修費(fèi)595154.80元由智某公司承擔(dān)不當(dāng)，本院予以糾正，智某公司上訴稱其不應(yīng)承擔(dān)該C1、C2外墻保溫維修費(fèi)的理由成立，本院予以支持。關(guān)于上訴人智某公司提出涉案工程已于2012年11月25日進(jìn)行了驗(yàn)收投入使用，一審逾期利息起始時(shí)間按2014年9月26日計(jì)算錯(cuò)誤的問題。因智某公司施工的工程量是在2014年9月25日進(jìn)行結(jié)算的，恒基公司應(yīng)知道其已拖欠工程款，其計(jì)息標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)從第二日起計(jì)算，不是涉案工程投入使用時(shí)間計(jì)算，一審法院按2014年9月26日起計(jì)算利息是正確的，智某公司上訴稱計(jì)算逾期利息起始錯(cuò)誤沒有法律依據(jù)，本院不予支持。關(guān)于智某公司提出恒基公司反訴訴求沒有管理費(fèi)49605.43元主張，而一審法院予以判決程序違法的問題。雙方簽訂的外墻聚氨酯發(fā)泡工程施工合同6.2.3條款約定：“乙方管理配合的范圍為垂直運(yùn)輸、腳手架的使用、……，乙方所需以上配合內(nèi)容的費(fèi)用均包含在工程管理配合費(fèi)中。”6.3.1條款約定：“丙方負(fù)責(zé)本工程總包管理配合費(fèi)的繳納（本工程結(jié)算總價(jià)的3%）配合費(fèi)在工程進(jìn)度結(jié)算時(shí)由甲方在工程進(jìn)度結(jié)算總價(jià)中扣除，直接結(jié)算給乙方。配合費(fèi)由乙方直接提供給丙方合格的財(cái)務(wù)票據(jù)。”本案中，恒基公司主張的腳手架是在配合費(fèi)用中，一審法院按智某公司施工的總造價(jià)即1653514.40元×3%=49605.43元計(jì)算腳手架的費(fèi)用是符合雙方簽訂的外墻聚氨酯發(fā)泡工程施工合同約定的，一審法院判決由智某公司承擔(dān)其使用的腳手架的費(fèi)用并無不當(dāng)，不存在訴訟請(qǐng)求錯(cuò)誤的問題，上訴人智某公司認(rèn)定恒基公司沒有主張權(quán)利的理由不能成立，本院不予支持。關(guān)于恒基公司上訴稱一審法院將管理費(fèi)認(rèn)定為腳手架費(fèi)用是錯(cuò)誤的問題。該問題已在前述論述，不在贅述，恒基公司上訴稱管理費(fèi)的使用不是一筆費(fèi)用沒有法律依據(jù)，本院不予支持。關(guān)于恒基公司上訴稱一審法院未予保護(hù)智某公司厚度沒有達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)按厚度比例扣除工程款117052元的問題。黑龍江中和力得爾工程咨詢有限責(zé)任公司黑中力鑒字【2017】第J3-0002號(hào)司法鑒定意見書鑒定意見：外墻外保溫聚氨酯發(fā)泡保溫平均實(shí)測厚度（50.33㎜）。根據(jù)雙方簽訂的外墻聚氨酯發(fā)泡工程施工合同第3.4條款規(guī)定：“……，施工厚度不同的按本合同的厚度及單價(jià)折算并入本合同工程總造價(jià)。”本案中，智某公司施工的墻聚氨酯發(fā)泡工程沒有達(dá)到合同標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)按合同約定扣除厚度不夠的工程款，恒基公司主張按合同約定厚度比例扣除工程款117052元是符合法律規(guī)定的，一審法院未予判決扣除智某公司施工厚度不夠的工程款不當(dāng)，本院予以糾正。恒基公司上訴的理由成立，本院予以支持。反訴中，智某公司應(yīng)給付恒基公司配合管理費(fèi)（腳手架）49605.43元+30000元違約金+厚度比例扣除工程款117052元=196657.43元。綜上所述，上訴人智某公司上訴的不應(yīng)扣除維修費(fèi)用595154.80元、恒基公司上訴應(yīng)扣除厚度不夠應(yīng)按比例扣除工程款的理由成立、予以支持，其它理由不能成立，故依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項(xiàng)、最高人民法院《關(guān)于民事訴訟訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第2條之規(guī)定，判決如下：

一、維持牡丹江市東安區(qū)人民法院（2016）黑1002民初578號(hào)民事判決第三項(xiàng)、第四項(xiàng)、第五項(xiàng);二、變更牡丹江市東安區(qū)人民法院（2016）黑1002民初578號(hào)民事判決第一項(xiàng)為原審被告（反訴原告）牡丹江恒基房地產(chǎn)開發(fā)有限公司給付原審原告（反訴被告）于本判決生效之日起十日內(nèi)給付原審原告（反訴被告）北京智某保家建筑工程有限公司工程款939514.40元，利息（2014年9月26日起至2017年7月6日止）123190.93元合計(jì)為1062705.33元，2017年7月7日以后的利息按中國人民銀行同期同類貸款年利率計(jì)算至本判決確定的履行期內(nèi)實(shí)際給付之日止;三、變更牡丹江市東安區(qū)人民法院（2016）黑1002民初578號(hào)民事判決第二項(xiàng)為原審原告（反訴被告）北京智某保家建筑工程有限公司給付原審被告（反訴原告）牡丹江恒基房地產(chǎn)開發(fā)有限公司配合管理費(fèi)（腳手架）49605.43元、違約金30000元、外墻保溫聚氨酯發(fā)泡厚度不夠折算工程款為117052元，合計(jì)為196657.43元。。上述第二項(xiàng)、第三項(xiàng)折抵后，原審被告（反訴原告）牡丹江恒基房地產(chǎn)開發(fā)有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)給付原審原告（反訴被告）北京智某保家建筑工程有限公司866047.90元。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付延遲履行期間的債務(wù)利息。一審案件受理費(fèi)15240元，智某公司負(fù)擔(dān)3861元，恒基公司負(fù)擔(dān)11379元，反訴費(fèi)6359元，智某公司負(fù)擔(dān)1402元，恒基公司負(fù)擔(dān)4957元。財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)5000元由恒基公司負(fù)擔(dān)，鑒定費(fèi)80000元，智某公司負(fù)擔(dān)13148元，恒基公司負(fù)擔(dān)66852元。智某公司的二審案件受理費(fèi)10548元，智某公司負(fù)擔(dān)1244元，恒基公司負(fù)擔(dān)9304元，恒基公司的二審案件受理費(fèi)13594元，智某公司負(fù)擔(dān)5019元，恒基公司負(fù)擔(dān)8575元。本判決為終審判決。

審判長　　周曉光
審判員　　杜　敏
審判員　　李冬梅

書記員：馬妮莎