上訴人（原審原告）：北京市仁某教育研究所。住所地：北京市海淀區(qū)。
法定代表人：趙勇，該所所長。
委托代理人：王志華，系北京市仁某教育研究所員工。
被上訴人（原審被告）：中山市讀書郎電子有限公司。住所地：廣東省中山市。
法定代表人：陳智勇，該公司董事長。
委托代理人：尹建平，廣東翔宇律師事務所律師。
被上訴人（原審被告）：石家莊市新華書店有限責任公司。住所地：河北省石家莊市長安區(qū)。
法定代表人：馬永聚，該公司總經(jīng)理。
委托代理人：王波，河北俱時律師事務所律師。
委托代理人：田峰磊，河北俱時律師事務所律師。

上訴人北京市仁某教育研究所（以下簡稱仁某研究所）因與被上訴人中山市讀書郎電子有限公司（以下簡稱讀書郎公司）、石家莊市新華書店有限責任公司（以下簡稱新華書店）侵害作品復制權糾紛一案，不服河北省石家莊市中級人民法院（2013）石民五初字第00156號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，于2016年4月8日公開開庭審理了本案。上訴人仁某研究所委托代理人王志華，被上訴人讀書郎公司委托代理人尹建平，被上訴人新華書店委托代理人王波，到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審查明：仁某研究所系義務教育課程標準實驗教科書《英語》七、八、九年級上、下冊的編著單位，其中三個年級的上冊均于2006年5月10日完成，七、八年級下冊均于2006年11月10日完成，九年級下冊為2006年10月10日完成，該6冊教科書分別于2007年4月18日、2007年7月2日取得北京市版權局頒發(fā)的《作品著作權登記證》。仁某研究所在本案中提供的教科書版本均由北京教育出版社出版，其中七年級上冊由福建新華書店發(fā)行，由香河華林印務有限公司印刷，200千字，2009年12月第1版，2010年12月第2次印刷；七年級下冊由福建新華書店發(fā)行，由香河華林印務有限公司印刷，200千字，2009年12月第1版，2010年12月第2次印刷；八年級上冊由原告仁某研究所發(fā)行，由北京匯林印務有限公司印刷，200千字，2010年6月第1版、第1次印刷；八年級下冊由北京教育出版社發(fā)行，由福建新華印刷有限責任公司印刷，200千字，2009年12月第1版，2010年12月第2次印刷；九年級上冊由黑龍江省新華書店發(fā)行，由香河華林印務有限公司印刷，200千字，2010年6月第1版、第1次印刷；九年級下冊由北京教育出版社發(fā)行，由福建新華印刷有限責任公司印刷，200千字，2009年12月第1版，2010年12月第2次印刷。
2013年1月14日，仁某研究所以“有公司擅自傳播與其教材內(nèi)容相同的電子版文件資料，涉嫌侵犯其著作權”為由，向燕趙公證處申請辦理保全證據(jù)公證。2013年1月15日上午，公證員袁榮秀、公證處工作人員耿力強與仁某研究所委托代理人衣琳到達位于河北省石家莊市中山路與建設大街交口東北角的圖書大廈三樓，在袁榮秀、耿力強現(xiàn)場監(jiān)督下，衣琳以普通消費者的身份，在標有“讀書郎”字樣的柜臺購買了一臺包裝完好的“讀書郎學習機”，支付人民幣1298元，取得銷售票、發(fā)票和售后服務卡各一張。該柜臺銷售人員在其柜臺的電腦上將相關文件復制入該學習機內(nèi)。衣琳將所購學習機與銷售票、發(fā)票和售后服務卡一并裝入購物袋內(nèi)。衣琳使用經(jīng)袁榮秀、耿力強檢查并清潔的錄音筆對整個購買過程進行了現(xiàn)場錄音。耿力強對購物場所及圖書大廈正門進行了拍照。隨后，袁榮秀、耿力強與衣琳一同乘車到達燕趙公證處102室，耿力強對所購買的物品進行拍照，袁榮秀在包裝上粘貼了燕趙公證處封條，加蓋了燕趙公證處封章，衣琳用膠帶將物品包裝進行了密封，耿力強對封存后物品的外包裝進行了拍照。上述密封的物品與銷售票、發(fā)票和售后服務卡均由衣琳領取并保管。燕趙公證處工作人員董躍將上述所拍的照片及錄音文件刻錄成光盤。燕趙公證處于2013年1月21日出具（2013）冀石燕證民字第523號公證書，證明衣琳于2013年1月15日上午在河北省石家莊市中山路與建設大街交口東北角的圖書大廈三樓，購買了一臺包裝完好的“讀書郎學習機”，并對整個購買的過程進行了現(xiàn)場錄音；公證書所附光盤內(nèi)容分別為現(xiàn)場錄音生成的文件、耿力強所拍攝現(xiàn)場照片、所購物品及封存后物品外包裝的照片，光盤內(nèi)的內(nèi)容與現(xiàn)場實際情況相符；與公證書相粘連的銷售票、發(fā)票和售后服務卡的復印件與原件內(nèi)容相符。2013年1月17日，原告向燕趙公證處交納公證費1060元。
上述公證書中的銷售票載明的日期為2013年1月15日，商品名稱、數(shù)量及金額顯示為“讀書郎N3”1臺、金額1298元，加蓋有“石家莊市新華書店有限責任公司”印章、“河北新華創(chuàng)想信息科技股份有限公司銷售專用章”各一枚。發(fā)票載明的付款單位名稱為“北京市仁某教育研究所”，貨物名稱為“讀書郎”，規(guī)格型號為“N3”，數(shù)量為1，單價及金額均為1298元，收款單位名稱為“石家莊市新華書店有限責任公司”，加蓋有“石家莊市新華書店有限責任公司發(fā)票專用章”。售后服務卡載有“讀書郎”、“學生電腦”、“點讀機”、“免費下載網(wǎng)址：www.elpland.com”、“視頻網(wǎng)址：www.elpsky.com”等字樣。
仁某研究所當庭提交了由公證處封存的“讀書郎”學習機一臺，公證處封條及學習機外包裝完好無損。在該學習機的機身、外包裝盒、《用戶手冊》及《產(chǎn)品保修卡》的多處位置，標注有“N3”、“讀書郎”、“視頻學習機”、“readboy”、“中山市讀書郎電子有限公司”、“地址：廣東省中山市五桂山長命水工業(yè)園”等字樣。三方當事人均同意共同對上述“讀書郎”學習機下載并安裝的學習軟件內(nèi)容與仁某研究所涉案《英語》教材七、八、九年級上、下冊第1、2、3、4單元的內(nèi)容進行抽頁比對，由仁某研究所委托代理人楊秀花操作涉案“讀書郎”學習機。比對結(jié)果為：打開“讀書郎”學習機后，顯示有文件管理、記事本、課程表、畫圖、通訊錄等工具圖標和詞典、語文、數(shù)學、英語理科、文科、工具、娛樂等基本功能圖標。點擊娛樂圖標，顯示有“仁某英語七上”、“仁某英語八上”、“仁某英語九上”，沒有涉及“仁某英語七下”、“仁某英語八下”、“仁某英語九下”的內(nèi)容。分別點擊播放“仁某英語七上”、“仁某英語八上”、“仁某英語九上”第1、2、3、4單元的第一課，朗讀課文的內(nèi)容及其圖畫、單詞表的內(nèi)容均一致。仁某研究所教科書七年級下冊、八年級下冊、九年級下冊中的練習內(nèi)容，“讀書郎”學習機中沒有涉及。三方當事人對上述比對結(jié)果均無異議。
庭審中，對仁某研究所證據(jù)3中的光盤進行了當庭播放，播放內(nèi)容包括14張照片及時長為45分20秒的錄音資料。錄音內(nèi)容顯示，仁某研究所代理人購買“讀書郎”N3學習機后，要求銷售人員當場將被控侵權學習軟件下載并安裝到學習機內(nèi)。播放時各方與仁某研究所證據(jù)4進行了對照。讀書郎公司對該錄音資料真實性無異議，對合法性、關聯(lián)性及證明對象有異議，認為讀書郎公司是“讀書郎”產(chǎn)品的硬件生產(chǎn)商，產(chǎn)品內(nèi)沒有攜帶、安裝涉案作品學習軟件。該學習軟件內(nèi)容是仁某研究所指定并在購買產(chǎn)品后要求銷售員安裝的，不是讀書郎公司制作和推薦的，仁某研究所存在引誘行為，涉嫌非法取證。錄音內(nèi)容第45條和第106條可見讀書郎公司沒有過錯。新華書店對該錄音資料真實性無異議，對合法性、關聯(lián)性有異議，認為該錄音只能顯示仁某研究所購買“讀書郎”學習機的事實，仁某研究所在購買過程中存在引誘性，一再要求銷售人員安裝被控侵權學習軟件。銷售人員不是新華書店員工，錄音內(nèi)容第153、154條載明新華書店收銀臺在一樓而非三樓，這不是新華書店實施的銷售行為，不能證明新華書店存在安裝侵犯其著作權軟件的行為。
讀書郎公司提供的證據(jù)1顯示，網(wǎng)址為www.elpsky.com的網(wǎng)站系由羅敏個人于2010年6月2日主辦并擔任負責人，其名稱為“花自芬芳”，域名為elpsky.com，主體備案許可證號為蜀ICP備10035061號，網(wǎng)站備案許可證號為蜀ICP備10035061號-1。網(wǎng)址為www.elpland.com的網(wǎng)站系由黃炎個人于2010年11月3日主辦并擔任負責人，其名稱為“樂平網(wǎng)”，域名為elpland.com，主體備案許可證號為遼ICP備10204511號，網(wǎng)站備案許可證號為遼ICP備10204511號-1。
讀書郎公司提供的證據(jù)2載明，2012年4月6日，讀書郎公司與石家莊讀書郎公司簽訂《讀書郎代理協(xié)議書》。讀書郎公司授權后者為“讀書郎”系列產(chǎn)品在河北地區(qū)總代理商，有效期為2012年4月1日至2013年3月31日。該協(xié)議書中沒有任何關于讀書郎公司提供被控侵權學習軟件的內(nèi)容。
新華書店提供的證據(jù)1載明，新華書店（甲方）與新華創(chuàng)想公司（乙方）簽訂（日期不詳）的《聯(lián)合經(jīng)營協(xié)議》約定，甲方為乙方提供位于圖書大廈三樓扶梯西北、東西兩側(cè)、東區(qū)柱子區(qū)域132平方米作為乙方聯(lián)合經(jīng)營場地。聯(lián)營期限自2012年4月1日起至2015年3月31日止。乙方每年上繳聯(lián)營費用33萬元，享有新華書店內(nèi)電子產(chǎn)品的獨家經(jīng)營權。
新華書店提供的證據(jù)2載明，新華創(chuàng)想公司（甲方）與讀書郎公司（乙方）于2012年3月15日簽訂的《商品銷售合同》約定，自2012年3月15日起至2013年3月14日止，甲方利用其連鎖店體系等終端銷售和市場推廣平臺，推廣和銷售乙方提供的商品。商品采購、庫存由乙方管理。商品到貨信息、售出商品的維修和服務信息，由甲方統(tǒng)一管理。乙方承諾向甲方商場委派專職優(yōu)秀促銷員，獨立承擔作為雇主全部法律責任和義務。所售商品涉及軟件下載、在線升級等服務的，計算機和軟件由乙方自行提供，乙方應保證所用設備和軟件、銷售人員的操作等都未違反法律法規(guī)，如有任何糾紛，一切由乙方承擔，與甲方無關。該合同未約定商品的種類和名稱。2012年4月20日，上述甲乙雙方簽訂《銷售政策合同》，約定雙方合作形式為聯(lián)合經(jīng)營。乙方產(chǎn)品為“讀書郎”，乙方產(chǎn)品所在甲方門店及柜臺區(qū)域為創(chuàng)想石家莊圖大規(guī)劃圖1、2、3、4、5、6、7號柜臺。在合同有效期內(nèi)，乙方年銷售任務不低于54萬元，月貢獻金額為5833.33元，年銷售額的扣點率為13%，乙方年銷售額不足年銷售任務時，需將銷售額補足。該合同有效期自2012年3月15日起至2013年3月14日止。
原審認為：（一）我國著作權法規(guī)定，著作權屬于作者，如無相反證明，在作品上署名的公民、法人或者其他組織為作者。仁某研究所是義務教育課程標準實驗教科書《英語》教材（七至九年級）的編著單位，已在北京市版權局進行了作品著作權登記，并已出版發(fā)行，依法享有上述《英語》教材文字作品的著作權，該著作權應當受我國著作權法保護。新華書店辯稱本案涉及仁某版《英語》教材電子作品的復制權，而非文字作品的復制權，仁某研究所未提供電子作品著作權證明，并以在北京市版權局網(wǎng)站未查詢到仁某版《英語》教材著作權登記結(jié)果、上下冊作品類型不一致、作者與著作權人不一致等為理由，主張仁某研究所不是仁某版《英語》系列教材的著作權人。對此本院認為，仁某研究所據(jù)以提起侵權之訴的權利作品是“義務教育課程標準實驗教科書《英語》教材”文字作品，而非新華書店辯稱的電子作品。通常情況下，未經(jīng)特別說明，教科書應當為文字作品。無論著作權登記證記載的作品類型為“教科書”還是“文字作品——教材”，均可證明仁某研究所享有所登記作品的著作權。仁某研究所對涉案《英語》系列教材文字作品享有初始著作權，而與之內(nèi)容相同的計算機軟件均屬文字作品的衍生品，無論計算機軟件的著作權屬于誰，都不能否定仁某研究所對文字作品享有的著作權。未經(jīng)仁某研究所授權許可，任何單位或者個人均不得復制其作品，并在著作權法第二十二條規(guī)定的十二種情況之外進行使用。（二）我國著作權法規(guī)定，未經(jīng)著作權人許可而復制其作品的，應當根據(jù)情況承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任。本案中，新華書店“讀書郎”柜臺的銷售人員在其銷售的“讀書郎”學習機內(nèi)下載并安裝被控侵權的學習軟件，經(jīng)當庭與仁某研究所涉案《英語》教材進行比對，前者中的“朗讀課文”的內(nèi)容及其圖畫、“單詞表”的內(nèi)容均與仁某研究所涉案《英語》教材相應內(nèi)容一致。讀書郎公司與新華書店的現(xiàn)有證據(jù)不能證明該學習軟件制作及其下載、安裝行為業(yè)經(jīng)仁某研究所授權許可，且不屬于我國著作權法規(guī)定的可以不經(jīng)著作權人許可而使用其作品的情況，對仁某研究所涉案《英語》教材著作權中的復制權構成侵害。該銷售人員的侵權行為發(fā)生在新華書店的經(jīng)營場所和營業(yè)時間內(nèi)，應屬職務行為。從查明的事實看，根據(jù)讀書郎公司與新華創(chuàng)想公司簽訂的《商品銷售合同》及《銷售政策合同》，雙方合作形式為聯(lián)合經(jīng)營，促銷員由讀書郎公司委派，其行為后果及相應法律責任應當由讀書郎公司承擔。對于在涉案賣場經(jīng)營“讀書郎”學習機一事，新華書店與新華創(chuàng)想公司之間、新華創(chuàng)想公司與讀書郎公司之間均系聯(lián)營關系，三方對因“讀書郎”學習機的經(jīng)營活動而導致的侵權后果應當互負連帶責任。仁某研究所主張讀書郎公司立即停止復制仁某版《英語》系列教材，新華書店立即停止銷售侵犯仁某版《英語》教材著作權的電子產(chǎn)品并停止提供侵犯仁某研究所著作權的復制、下載服務，讀書郎公司和新華書店賠償仁某研究所經(jīng)濟損失及合理支出費用，符合法律規(guī)定，除賠償數(shù)額需酌情確定外，一審法院均予以支持。仁某研究所訴稱讀書郎公司復制、下載侵權資料致使仁某研究所的聲譽受到不良影響，但未提供相應證據(jù)加以證明，一審法院對該訴稱事實沒有采信。仁某研究所據(jù)此主張讀書郎公司在《中國青年報》等國家級報紙刊登聲明公開賠禮道歉，缺乏事實依據(jù)，一審法院沒有支持。讀書郎公司辯稱促銷員不是其員工與事實不符，一審法院不予采信；讀書郎公司還辯稱仁某研究所指定促銷員從網(wǎng)上下載仁某英語學習軟件是“誘惑取證”，違反了證據(jù)的合法性原則，于法無據(jù)，一審法院對該抗辯主張不予采納。新華書店辯稱“讀書郎”學習機銷售人員不是其員工，侵權行為與其無關。從查明的事實來看，仁某研究所購買“讀書郎”學習機的銷售單和發(fā)票，均加蓋了新華書店的印章，結(jié)合新華書店與新華創(chuàng)想公司對電子產(chǎn)品的聯(lián)營關系，表明新華書店實際參與了圖書大廈“讀書郎”學習機的經(jīng)營活動，一審法院對其抗辯主張不予采納。（三）關于仁某研究所主張的賠償數(shù)額問題，我國著作權法規(guī)定，侵犯著作權或者與著作權有關的權利的，侵權人應當按照權利人的實際損失給予賠償；實際損失難以計算的，可以按照侵權人的違法所得給予賠償。賠償數(shù)額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。權利人的實際損失或者侵權人的違法所得不能確定的，由人民法院根據(jù)侵權行為的情節(jié)，判決給予五十萬元以下的賠償。本案中，仁某研究所沒有提供相應證據(jù)證明其實際損失，也不能證明讀書郎公司和新華書店的違法所得，僅提供了支付公證費和購買侵權產(chǎn)品費的相關證據(jù)。仁某研究所為本案委托律師代為參加訴訟，所支付的符合河北省司法廳規(guī)定的律師收費標準的律師費，應屬合理開支。另外考慮到，讀書郎公司作為“讀書郎”學習機制造單位，新華書店作為銷售單位，均具備較大規(guī)模、較高知名度和較廣泛影響力；銷售人員在其所銷售的“讀書郎”學習機內(nèi)下載并安裝被控侵權學習軟件，是應仁某研究所要求而為，讀書郎公司和新華書店侵權的主觀惡意程度相對較輕。綜合以上諸多因素，確定讀書郎公司和新華書店連帶賠償仁某研究所的經(jīng)濟損失及合理開支金額共計5萬元。綜上，依照《中華人民共和國著作權法》第四十八條第一項、第四十九條、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條之規(guī)定，判決：一、讀書郎公司、新華書店立即停止在銷售的“讀書郎”學習機內(nèi)下載并安裝與仁某研究所涉案《英語》系列教材內(nèi)容相同的學習軟件并停止提供該學習軟件的復制、下載服務；二、讀書郎公司于本判決生效后十日內(nèi)賠償仁某研究所經(jīng)濟損失及其為制止侵權的合理開支共計5萬元；三、新華書店對一審判決第二項所列讀書郎公司的義務承擔連帶責任；四、駁回仁某研究所的其他訴訟請求。如果讀書郎公司、新華書店未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延期間的債務利息。案件受理費8824元，仁某研究所負擔7946元，讀書郎公司、新華書店連帶負擔878元。
本院經(jīng)審理查明，原審查明的事實屬實，本院予以確認。
根據(jù)上訴人的上訴和被上訴人的答辯，本案的爭議焦點主要有兩個，一、一審判決的賠償數(shù)額是否得當？二、讀書郎公司是否應在《中國青年報》上刊登聲明向仁某研究所賠禮道歉、消除影響？

本院認為：一、關于一審判決的賠償數(shù)額是否得當?shù)膯栴}。
關于讀書郎公司提出的本案確定賠償數(shù)額應依據(jù)《中華人民共和國著作權法實施條例》第二十二條和國家版權局、發(fā)改委發(fā)布的《使用文字作品支付報酬辦法》之規(guī)定的主張，由于《中華人民共和國著作權法實施條例》第二十二條規(guī)定的適用范圍僅限于依照著作權法第二十三條、第三十三條第二款、第四十條第三款的規(guī)定使用作品的付酬標準，而本案是基于侵犯著作權而產(chǎn)生的損失賠償，損失賠償數(shù)額的確定應依據(jù)《中華人民共和國著作權法》第四十九條之規(guī)定：“侵犯著作權或者與著作權有關的權利的，侵權人應當按照權利人的實際損失給予賠償；實際損失難以計算的，可以按照侵權人的違法所得給予賠償。賠償數(shù)額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。權利人的實際損失或者侵權人的違法所得不能確定的，由人民法院根據(jù)侵權行為的情節(jié)，判決給予五十萬元以下的賠償。”本案中仁某研究所沒有提供證據(jù)證明其實際損失和侵權人讀書郎公司、新華書店的違法所得，所以應由法院根據(jù)侵權行為的情節(jié)予以酌定?？紤]到本案作品類型、合理使用費、侵權行為性質(zhì)、后果等情節(jié)以及合理開支的數(shù)額，本院認為一審確定5萬元的賠償數(shù)額并無不妥，應予維持。上訴人要求提高賠償數(shù)額的上訴請求不予支持，應予駁回。
二、關于讀書郎公司是否應在《中國青年報》上刊登聲明向仁某研究所賠禮道歉、消除影響的問題。
關于仁某研究所要求讀書郎公司賠禮道歉、消除影響的上訴請求，因讀書郎公司在其銷售的“讀書郎”學習機內(nèi)下載并安裝的學習軟件與仁某研究所享有著作權的涉案教材內(nèi)容相同，顯示了著作權人仁某研究所的名稱，未侵犯仁某研究所的署名權或其他人身權利；且仁某研究所也未提供讀書郎公司侵權行為對其聲譽造成影響的證據(jù)，故對仁某研究所的該項上訴請求不予支持。
綜上，仁某研究所的上訴理由不成立，本院對其上訴請求不予支持。依照《中華人民共和國著作權法》第四十九條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費8824元，由上訴人仁某研究所負擔。
本判決為終審判決。

審　判　長　　張守軍 代理審判員　　宋　菁 代理審判員　　崔　普

書記員：李天