上訴人（原審被告）張志亞，女，漢族，1970年6月8日出生，保定高新區(qū)北斗星風(fēng)味餐廳業(yè)主。
委托代理人高非，河北顏湘輝律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）張樂，男，1982年12月15日出生，漢族，農(nóng)民。
委托代理人姚迎新，河北佳篷律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審被告）保定市天冰制冷設(shè)備有限公司。
法定代表人韓貴良，該公司經(jīng)理。
委托代理人西彥芬，郭仁慶，河北大午律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審被告）保定市百星電器銷售有限公司。
法定代表人王文來，該公司董事長。
委托代理人李義金，潘彤，河北達(dá)公律師事務(wù)所律師。

上訴人張志亞因提供勞務(wù)者受害責(zé)任糾紛一案，不服河北省保定市新市區(qū)人民法院（2012）新民初字第1138號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭進(jìn)行了審理。上訴人的委托代理人高非，被上訴人張樂及其委托代理人姚迎新，被上訴人保定市天冰制冷設(shè)備有限公司（以下簡稱天冰公司）的委托代理人西彥芬、郭仁慶，被上訴人保定市百星電器銷售有限公司（以下簡稱百星公司）的代理人李義金、潘彤到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審查明，2012年2月6日被告百星公司與保定市新市區(qū)北斗星餐廳（個體工商戶，業(yè)主為被告張志亞）簽訂格力空調(diào)購銷安裝合同，約定被告百星公司承攬保定市新市區(qū)北斗星餐廳中央空調(diào)設(shè)備的供給，主機及末端的設(shè)計、安裝、調(diào)試工作。合同總造價242000元。被告百星公司承擔(dān)空調(diào)施工中由于措施不利造成事故的責(zé)任和產(chǎn)生的一切費用。被告天冰公司與被告百星公司訂立口頭協(xié)議：被告天冰公司負(fù)責(zé)該工程施工，被告百星公司給10萬元的費用。由于發(fā)生原告等二人受傷事故后沒有施工完成，被告天冰公司只支取了8萬元。被告天冰公司雇傭原告和崔進(jìn)龍從事空調(diào)安裝工作，原告每日工資150元。2012年3月4日，受被告天冰公司的指派，原告和崔進(jìn)龍到保定市新市區(qū)北斗星餐廳施工，當(dāng)日中午二人在保定市新市區(qū)北斗星餐廳的南墻外的水泥平臺拆舊空調(diào)時由于水泥構(gòu)筑的平臺斷裂、覆蓋的鐵板斷裂，二人摔下通風(fēng)豎井，導(dǎo)致不同程度受傷。原告主張拆除舊空調(diào)是受被告天冰公司毛旭輝的指派，并提交了被告天冰公司給原告的派工單及原告是在安裝空調(diào)時受傷的證明。被告天冰公司對兩份證據(jù)真實性無異議，但主張原告是在拆舊空調(diào)的時候摔傷的，并非在安裝空調(diào)過程中受傷的。原告在拆除空調(diào)中受的傷與被告天冰公司的工作內(nèi)容毫無關(guān)聯(lián)，安裝空調(diào)合同的業(yè)務(wù)范圍為中央空調(diào)設(shè)備的供給及安裝，不包括拆舊空調(diào)。事故的發(fā)生現(xiàn)場為北斗星餐廳南墻外側(cè)，由于建筑物本身的問題，原告等二人蹬踩的平臺斷裂、覆蓋的鐵板斷裂導(dǎo)致二人摔傷，建筑物的所有人有重大的過錯應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。庭審中被告天冰公司證人、該單位職工毛旭輝出庭作證，證明其主要管安裝工程，2012年2月份給被告張志亞的餐廳干活，3月4日上午其去買材料風(fēng)機，下午2點左右接到張樂受傷電話，其到了現(xiàn)場看到張樂和崔進(jìn)龍在平臺下面躺著，撥打120急救電話后找了幾個人將二人抬上來，送到了醫(yī)院，毛旭輝不知道二人到現(xiàn)場拆舊空調(diào)的事。被告天冰公司證人、該單位職工霍亞峰出庭作證，其為當(dāng)時的負(fù)責(zé)人，證明2012年2月份到被告張志亞的餐廳進(jìn)行空調(diào)安裝，3月4日出門沒在，晚上8點多回來后到事故現(xiàn)場看了一下，然后就去了醫(yī)院。拆舊空調(diào)不是張樂和崔進(jìn)龍二人的工作內(nèi)容。被告天冰公司證人、該單位臨時工吳紅永出庭作證，證明2012年3月4日下午2點左右張樂和崔進(jìn)龍二人摔傷，二人摔傷后，才知道他們兩個去拆舊空調(diào)去了，接著就送往醫(yī)院了。原告在訴狀中稱是在安裝過程中從通風(fēng)豎井高處墜落致傷。庭審中，原告主張被告天冰公司讓其拆除就空調(diào)，沒有證據(jù)證實。原告無證據(jù)證實其是在從事雇傭活動時受傷。被告張志亞沒有提交指示沒有過錯的證據(jù)。原告拆除舊空調(diào)時踩踏的水泥平臺本身包含安全隱患，被告張志亞并未予以提示或給予安全警示。
原告受傷后在保定市急救中心住院治療86天，醫(yī)療費70558.92元已由被告天冰公司墊付。診斷證明沒有要求原告加強營養(yǎng)。原告被保定市法醫(yī)鑒定中心適用工傷評殘標(biāo)準(zhǔn)評定為八級、九級、九級九級傷殘，原告支付傷殘鑒定費2557.4元。被告對鑒定結(jié)論適用工傷評殘標(biāo)準(zhǔn)有異議，對鑒定結(jié)論不予認(rèn)可。經(jīng)本院委托，2013年5月8日保定市法醫(yī)鑒定中心鑒定原告構(gòu)成8.5級傷殘。原告支付傷殘鑒定費1333.8元。原告訴至本院請求二次手術(shù)費12000元，出具了二次手術(shù)費證明，被告認(rèn)為二次手術(shù)費用還沒有發(fā)生，應(yīng)當(dāng)以實際發(fā)生數(shù)額為準(zhǔn)；原告主張誤工費17250元，從3月4日至6月26日計算115天，每天150元；原告主張護(hù)理費為9890元，由其父親張亂群護(hù)理86天（月工資為3450元），被告認(rèn)為護(hù)理費證據(jù)形式不合法，原告沒有出具證明單位的企業(yè)信息，沒有出具原告父親的完稅證明及扣發(fā)工資的證明，沒有勞動合同，故不予認(rèn)可。原告主張交通費410元出示了交通費票據(jù)，被告認(rèn)為偏高。原告主張主張營養(yǎng)費4300元，按住院86天每天50元標(biāo)準(zhǔn)計算，被告不予認(rèn)可，認(rèn)為沒有醫(yī)囑。原告主張按住院86天每天50元標(biāo)準(zhǔn)計算住院伙食補助費4300元。張樂的女兒張文宇2007年4月12日出生，兒子張佳旺2009年6月1日出生，原告主張根據(jù)2011年農(nóng)村居民人均消費支出每年4711.2元標(biāo)準(zhǔn)，計算至18歲。主張精神損害賠償3000元，被告不予認(rèn)可。
原審認(rèn)為，2012年2月6日被告百星公司與保定市新市區(qū)北斗星餐廳簽訂格力空調(diào)購銷安裝合同，是一份承攬合同，被告百星公司為承攬人，該餐廳業(yè)主被告張志亞為定作人。作為承攬人，被告百星公司應(yīng)承擔(dān)空調(diào)施工中受傷人員的賠償責(zé)任。作為定作人，被告張志亞如果對定作、指示或者選任無過失，則不承擔(dān)本案事故責(zé)任。反之則應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。由于本案被告百星公司不具備空調(diào)的安裝資質(zhì)，被告張志亞與其訂立購銷安裝合同，存在選任上的過失，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。由于被告百星公司沒有安裝空調(diào)資質(zhì)，被告天冰公司與被告百星公司訂立由被告天冰公司負(fù)責(zé)該工程施工，被告百星公司給被告天冰公司10萬元的費用口頭協(xié)議，是被告百星公司將空調(diào)安裝的部分合同義務(wù)轉(zhuǎn)讓給了被告天冰公司，不違反法律規(guī)定。被告天冰公司雇傭原告和崔進(jìn)龍從事空調(diào)安裝工作，如果二人在從事安裝空調(diào)過程中發(fā)生人身受傷事故，作為雇主，被告天冰公司理應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。但本案中，無論是被告百星公司與保定市新市區(qū)北斗星餐廳（被告張志亞）簽訂格力空調(diào)購銷安裝合同，還是被告天冰公司與被告百星公司訂立的安裝合同，均無拆除舊空調(diào)的內(nèi)容，原告和崔進(jìn)龍到保定市新市區(qū)北斗星餐廳施工過程中，在保定市新市區(qū)北斗星餐廳的南墻外的水泥平臺上拆除舊空調(diào)時受傷的事實清楚，原被告均無異議，原告無證據(jù)證實拆除舊空調(diào)是受被告天冰公司的指派、其是在從事雇傭活動時受傷，故原告請求被告天冰公司承擔(dān)賠償責(zé)任證據(jù)不足，不予支持。由于原告拆除舊空調(diào)時踩踏的水泥平臺本身包含安全隱患，被告張志亞并未予以提示或給予安全警示，導(dǎo)致原告在保定市新市區(qū)北斗星餐廳的南墻外的水泥平臺上拆除舊空調(diào)時受傷，被告張志亞存在過錯應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。因此雖然雙方均未提交原告是受被告張志亞委托從事拆除舊空調(diào)的工作，但被告張志亞作為受益人，并且未對原告等二人進(jìn)行安全提示、存在指示上的過錯，其應(yīng)承擔(dān)對原告的賠償責(zé)任。對于被告百星公司關(guān)于本案應(yīng)當(dāng)是勞動關(guān)系認(rèn)定為工傷，程序應(yīng)當(dāng)前置，因原告沒有和任何一個被告形成勞動關(guān)系，對此主張不予支持。關(guān)于原告的具體賠償項目，原告的二次手術(shù)費依據(jù)二次手術(shù)證明認(rèn)定為12000元。住院伙食補助費按本省住院期間每日50元標(biāo)準(zhǔn)計算為4300元。原告沒有提交需加強營養(yǎng)的證據(jù)，對原告主張營養(yǎng)費不予支持。原告的誤工費按每天150元計算至原告自行委托評殘的前一日（3月4日至6月26日天數(shù)為115天）為17250元。原告提交的護(hù)理費證據(jù)形式不合法，其護(hù)理費可參照本省衛(wèi)生和社會工作行業(yè)年平均工資38393標(biāo)準(zhǔn)計算住院86天，為9046元。交通費是傷者及其必要的陪護(hù)人員因住院或轉(zhuǎn)院治療而實際發(fā)生的費用，根據(jù)原告住院轉(zhuǎn)院治療次數(shù)，交通費酌定為200元。原告殘疾賠償金計算為農(nóng)林純收入7119.7元（原告請求）／年×20年×25%＝35598.5元；原告孩子張文宇、張佳旺的被撫養(yǎng)人生活費分別計算為4711.2元／年（原告請求）×12年÷2人×25%=7066.8元；4711.2元／年（原告請求）×15年÷2人×25%=8833.5元。被撫養(yǎng)人生活費共計15900.3元，因原告僅請求13780.26元，本著不訴不理原則，認(rèn)定被撫養(yǎng)人生活費為13780.26元。原告因傷致殘，酌情判令被告賠償其精神損害賠償3000元。鑒定費依據(jù)鑒定費票據(jù)認(rèn)定為1333.8元。綜上，原告的各項損失共計96508.56元（不含醫(yī)療費）。依照《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十條、第十七條、第十九條、第二十條、第二十一條、第二十二條、第二十三條、第二十四條、第二十五條、第二十八條，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條之規(guī)定，判決：一、被告張志亞于本判決生效后十日內(nèi)賠償原告張樂各項損失96508.56元；二、駁回原告張樂的其他訴訟請求。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費2760元，由原告張樂負(fù)擔(dān)595元，被告張志亞負(fù)擔(dān)2165元，于判決生效后七日內(nèi)交納。
二審查明的事實與一審一致。

本院認(rèn)為，被上訴人張樂在保定市新市區(qū)北斗星餐廳南墻外的水泥平臺上拆除舊空調(diào)時，由于水泥平臺斷裂，摔下隱藏的通風(fēng)豎井，導(dǎo)致傷殘的事實清楚，雙方當(dāng)事人均無異議。上訴人使用的建筑物水泥平臺斷裂是造成被上訴人張樂受傷致殘的直接原因，上訴人對其水泥平臺存在的安全隱患，未盡到安全提示或安全警示義務(wù)，其存在過錯，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。被上訴人天冰公司對被上訴人張樂受傷致殘的事實并不存在過錯，因此，上訴人關(guān)于被上訴人張樂拆除舊空調(diào)是受天冰公司的指示，天冰公司作為被上訴人張樂的雇主又是受益人，理應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的上訴理由，不符合《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》關(guān)于過錯責(zé)任原則的規(guī)定，本院不予支持。上訴人的上訴理由均理據(jù)不足，其上訴請求，本院不予支持。原判認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費2760元，由上訴人張志亞負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

審判長　　劉克偉 審判員　　王新生 審判員　　宋慶田

書記員：黃倩