上訴人（原審原告）：劉某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，湖北省荊州市人，住荊州市荊州區(qū)。
委托訴訟代理人：余艷斌，仙桃市沔洲法律服務(wù)所法律工作者。
委托訴訟代理人：萬安松，湖北旻韜律師事務(wù)所律師。
上訴人（原審被告）：武漢建工第一建筑有限公司，住所地：武漢市江漢區(qū)發(fā)展大道176號(hào)興城大廈4層。
法定代表人：陳永聯(lián)，該公司董事長(zhǎng)。
委托訴訟代理人：羅嗣鴻，男，該公司職員。
委托訴訟代理人：周紅兵，湖北龍?zhí)锫蓭熓聞?wù)所律師。

上訴人劉某與上訴人武漢建工第一建筑有限公司（以下簡(jiǎn)稱建工第一公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，均不服湖北省仙桃市人民法院（2017）鄂9004民初579號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2017年7月24日立案后，依法組成合議庭，于2017年9月25日公開開庭審理了本案。上訴人劉某及其委托訴訟代理人余艷斌、萬安松，上訴人建工第一公司的委托訴訟代理人羅嗣鴻、周紅兵到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
劉某上訴請(qǐng)求：1.撤銷一審判決，改判建工第一公司支付劉某工程款1247835元及勞務(wù)費(fèi)35715元，并按中國(guó)人民銀行同期貸款利率支付利息；2.駁回建工第一公司的上訴請(qǐng)求。事實(shí)和理由：1.雙方訴爭(zhēng)的建筑面積應(yīng)以雙方簽字確認(rèn)的面積為準(zhǔn)。2016年1月23日，劉某與建工第一公司經(jīng)認(rèn)真核實(shí)，確認(rèn)了劉某已完成的施工面積為39077平方米，雙方還簽訂了《笆簍灣1＃2＃樓面積核算單》，故一審判決依據(jù)該核算單認(rèn)定劉某的施工面積為39077平方米并無不當(dāng)。案外人仙桃市金園投資有限公司聘請(qǐng)仙桃市規(guī)劃勘察設(shè)計(jì)院制作的《2016H26B規(guī)劃監(jiān)督測(cè)量報(bào)告》，系案外人考量自身經(jīng)濟(jì)效益后的行為，與本案無關(guān)，不應(yīng)被采信。2.建工第一公司應(yīng)支付劉某合同外的勞務(wù)費(fèi)35715元。本案中，劉某只承包了涉案工程的木工和泥瓦工勞務(wù)，但建工第一公司因臨時(shí)施工需要，經(jīng)常要求劉某雇請(qǐng)的工人提供勞務(wù)，并向劉某出具點(diǎn)工證明用以結(jié)算勞務(wù)費(fèi)，故建工第一公司應(yīng)支付劉某238.1個(gè)點(diǎn)工的勞務(wù)費(fèi)35715元。3.涉案《工程結(jié)算清單》載明的“扣各班主返款和小工款271200元”，包含了建工第一公司對(duì)劉某施工的質(zhì)量罰款累計(jì)達(dá)120000元，因建工第一公司無權(quán)對(duì)劉某單方罰款，且雙方針對(duì)該271200元款項(xiàng)備注了“組織協(xié)商”，故120000元罰款不應(yīng)從總工程款中扣減。4.關(guān)于“扣外墻變更款547000元”的問題，劉某已按合同約定完成了外墻打糙粉刷，后因貼瓷片前，項(xiàng)目部通知改噴石頭漆，劉某為配合石頭漆施工，按項(xiàng)目部的要求對(duì)外墻進(jìn)行了細(xì)粉找平，增加了工序，其人工費(fèi)與貼瓷片相差無幾。雙方在結(jié)算時(shí)對(duì)該部分工程款項(xiàng)爭(zhēng)議較大，特意對(duì)此備注“組織協(xié)商”，故該547000元不應(yīng)從總工程款中扣減。5.建工第一公司要求從總工程款中扣減花架梁、竹跳板等人工工資，無事實(shí)與合同依據(jù)。其一，涉案施工合同未約定花架梁事項(xiàng)，木工和泥瓦工之外的其他勞務(wù)不應(yīng)由劉某完成，該工程是否由他人完成，均與劉某無關(guān)，故不能從劉某的工程款中扣減相應(yīng)款項(xiàng)。其二，對(duì)于竹跳板的購(gòu)買和搭設(shè)，合同明確約定由劉某負(fù)責(zé)，相關(guān)人工工資也已由劉某支付。6.建工第一公司要求從總工程款中扣減32000元的監(jiān)理罰款亦不應(yīng)得到支持。監(jiān)理罰款是監(jiān)理單位對(duì)建工第一公司的罰款，不應(yīng)由劉某支付；且2016年2月1日，建工第一公司項(xiàng)目經(jīng)理祁長(zhǎng)甫已向劉某出具了承諾書，即工程驗(yàn)收中出現(xiàn)的質(zhì)量問題包括罰款與劉某無關(guān)，故建工第一公司所稱的32000元罰款應(yīng)由其自行承擔(dān)。
針對(duì)劉某的上訴，建工第一公司辯稱，1.劉某實(shí)際施工面積應(yīng)以專業(yè)測(cè)量機(jī)構(gòu)測(cè)量的面積為準(zhǔn)。2.外墻變更已取消，劉某沒有施工，建工第一公司不應(yīng)向其支付相應(yīng)款項(xiàng)。3.所謂罰款系因劉某在施工過程中存在違約所致，《工程結(jié)算清單》對(duì)此亦予以了確認(rèn)。4.花架梁的架設(shè)等并非劉某施工，相應(yīng)款項(xiàng)應(yīng)予扣減。
建工第一公司上訴請(qǐng)求：撤銷一審判決，改判建工第一公司僅向劉某支付剩余工程款6607元。事實(shí)和理由：1.雙方訴爭(zhēng)的建筑面積應(yīng)以仙桃市規(guī)劃局下屬的仙桃市勘察設(shè)計(jì)院測(cè)量的面積為準(zhǔn)，而不應(yīng)以雙方前期確定的面積為準(zhǔn)。2016年元月，劉某尚未完工，發(fā)包方未向建工第一公司撥付工程款，而建工第一公司亦未與劉某結(jié)算，故未支付劉某工程款。劉某因此組織了幾十人到施工場(chǎng)地拉橫幅鬧訪，仙桃市勞動(dòng)監(jiān)察大隊(duì)等相關(guān)職能部門責(zé)令建工第一公司盡快與劉某進(jìn)行結(jié)算。因工程未完工、亦未進(jìn)行預(yù)驗(yàn)收，在無專業(yè)機(jī)構(gòu)測(cè)量的情況下，劉某遂聘請(qǐng)發(fā)包方工作人員黃德志按照舊圖紙簡(jiǎn)單進(jìn)行了計(jì)算，粗略確認(rèn)施工面積為39077平方米，建工第一公司現(xiàn)場(chǎng)負(fù)責(zé)人祁長(zhǎng)甫迫于壓力于2016年1月23日草簽了《笆簍灣1＃2＃樓面積核算單》，并于2016年1月26日在仙桃市××監(jiān)察大隊(duì)、仙桃市建筑市場(chǎng)管理站的調(diào)處下，簽訂了一份《調(diào)處協(xié)議》，又于2016年2月1日草簽《工程結(jié)算清單》，隨后即向劉某支付款項(xiàng)達(dá)150余萬元，鬧訪事件才得以平息。春節(jié)后，建工第一公司發(fā)現(xiàn)面積有誤，要求與劉某重新核實(shí)，但劉某置之不理。其后，涉案工地的工程基本完工，并進(jìn)行了驗(yàn)收，期間仙桃市勘察設(shè)計(jì)院對(duì)劉某的施工面積進(jìn)行了測(cè)量為37235.19平方米，并于2016年9月作出了《2016H26B規(guī)劃監(jiān)督測(cè)量報(bào)告》。2016年11月30日，發(fā)包方與建工第一公司依據(jù)上述報(bào)告進(jìn)行了結(jié)算。且即使雙方對(duì)建筑面積進(jìn)行過結(jié)算，但仍應(yīng)以劉某實(shí)際施工的建筑面積進(jìn)行結(jié)算。2.根據(jù)雙方簽訂的木工施工合同，花架梁的施工為木工范疇，施工圖紙中亦有反映，還有證人張某的證言佐證；而根據(jù)泥瓦工施工合同，劉某的施工是“掃地出門”，且負(fù)責(zé)竹跳板的購(gòu)買及搭設(shè)等工作。但劉某均未對(duì)上述兩個(gè)項(xiàng)目進(jìn)行施工，相應(yīng)費(fèi)用應(yīng)予扣減。3.建工第一公司在一審時(shí)提交了兩份“監(jiān)理罰款單”，能充分證明劉某存在不規(guī)范施工及工程質(zhì)量問題，故應(yīng)承擔(dān)監(jiān)理罰款32000元。
針對(duì)建工第一公司的上訴，劉某的答辯意見與其上訴意見一致。
劉某向一審法院起訴請(qǐng)求：1.判令建工第一公司支付下欠工程款1419035元及逾期利息；2.判令建工第一公司支付雜工勞務(wù)費(fèi)35715元；3.判令建工第一公司返還工程保證金100000元。
一審法院認(rèn)定事實(shí)：2013年11月8日，劉某與建工第一公司達(dá)成口頭協(xié)議，將建工第一公司所承建的仙桃市笆簍灣金居建設(shè)工程的木工和泥瓦工兩項(xiàng)工程交由劉某完成。當(dāng)日，劉某向建工第一公司支付保證金100000元。其后，雙方于2013年11月15日簽訂了木工施工合同及泥瓦工施工合同各一份。其中，木工施工合同約定工程內(nèi)容：笆簍灣金居建設(shè)中的模板體系，具體內(nèi)容包括：模板材料制作和安裝、最后模板、木方、取釘、分類堆放、模板漲模、砼的剃打、爆模砼清理、修補(bǔ)、打磨；價(jià)款為按建筑面積每平方米120元計(jì)算；付款方式為分期按進(jìn)度付款，且最后一期付款時(shí)間為2015年12月30日前。泥瓦工施工合同約定，將總包合同泥瓦工總包給劉某，工程內(nèi)容從地下室開始至17樓頂?shù)幕炷翝仓?，墻體內(nèi)、外粉刷，樓梯間的粉刷、外墻貼面、樓面清掃、砌體等，工程合同工期為450個(gè)日歷天，價(jià)款結(jié)算按每平方米105元計(jì)算，付款方式為分期按進(jìn)度付款，最后一期付款于2015年12月30日前付清。
合同簽訂后，劉某及時(shí)組織工人對(duì)工程進(jìn)行施工。施工過程中，雙方對(duì)外墻的施工進(jìn)行了部分變更，由貼瓷磚變更為刷油漆。工程于2015年10月施工完畢。2016年1月23日，劉某與建工第一公司確定建筑工程總面積為39077平方米。2016年2月1日，雙方按建筑工程總面積39077平方米對(duì)木工和泥瓦工施工款項(xiàng)進(jìn)項(xiàng)了結(jié)算，木工按合同價(jià)每平方米120元計(jì)算為39077平方米×120元/平方米=4689240元，泥瓦工按合同價(jià)每平方米105元計(jì)算為39077平方米×105元/平方米=4103085元，共計(jì)款項(xiàng)為8792325元。另雙方確認(rèn)建工第一公司已支付工程款7273265元，尚余工程款1519035元，另扣除各班主返款和小工款271200元，扣外墻變更款547000元，下欠工程款700835元。2016年7月14日，建工第一公司退還劉某保證金100000元。
另查明，劉某未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)。
一審法院認(rèn)為，劉某與建工第一公司簽訂的兩份施工合同，因劉某無建筑施工企業(yè)資質(zhì)，應(yīng)屬無效。合同簽訂后，劉某按合同約定交付了工程，且工程竣工驗(yàn)收后，雙方按合同約定確定了結(jié)算總面積，并進(jìn)行了結(jié)算。施工合同雖約定最后一期付款時(shí)間為2015年12月30日前，但雙方于2016年2月1日才進(jìn)行結(jié)算，劉某在結(jié)算時(shí)未主張逾期付款利息，故逾期時(shí)間確定為2016年2月1日為宜。建工第一公司未向劉某支付全部工程款，應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。劉某要求建工第一公司支付下欠工程款及逾期利息的請(qǐng)求，應(yīng)予以支持。劉某要求建工第一公司支付雜工勞務(wù)費(fèi)的請(qǐng)求，因雙方無明確約定，證據(jù)不足，不予支持。劉某要求建工第一公司退還保證金的請(qǐng)求，因建工第一公司已經(jīng)返還，不予支持。建工第一公司辯稱的下欠工程款數(shù)額，無事實(shí)依據(jù)，該院不予采信。據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)合同法》第五十二條，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第六十四條之規(guī)定，判決：1.建工第一公司支付劉某建設(shè)工程款700835元，并從2016年2月1日起按同期銀行貸款利率支付該款利息至該判決指定履行日止。2.駁回劉某的其他訴訟請(qǐng)求。上列應(yīng)付款項(xiàng)，于該判決生效之日起十日內(nèi)履行，逾期履行，按《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費(fèi)17983元，減半收取8991.50元，由建工第一公司承擔(dān)。
二審期間，建工第一公司圍繞上訴請(qǐng)求依法提交了證據(jù)，劉某未提交證據(jù)。本院組織當(dāng)事人進(jìn)行了證據(jù)交換與質(zhì)證。本院認(rèn)為，建工第一公司提交的房產(chǎn)測(cè)繪報(bào)告雖系原件，但該報(bào)告的制作劉某并不知情，更未參與，且本案雙方當(dāng)事人已對(duì)劉某的施工面積進(jìn)行了核算，故本院依法對(duì)該份房產(chǎn)測(cè)繪報(bào)告不予采信。
二審查明，施工過程中，劉某在合同范圍外為建工第一公司提供點(diǎn)工252.1個(gè)，有建工第一公司工作人員簽字確認(rèn)的“點(diǎn)工證明”及“派工單”予以佐證，庭審中，劉某與建工第一公司均認(rèn)可每個(gè)點(diǎn)工150元。此外，劉某在合同范圍外還為建工第一公司回填了電梯井并清理跑道土方，雙方約定勞務(wù)包干費(fèi)3000元。上述合同范圍外的勞務(wù)費(fèi)共計(jì)40815元。一審認(rèn)定的事實(shí)屬實(shí)，本院依法予以確認(rèn)。
本院認(rèn)為，劉某與建工第一公司簽訂的兩份涉案施工合同，雖系雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，但因劉某無建筑施工企業(yè)資質(zhì)，該兩份施工合同應(yīng)屬無效。本案中，劉某已按合同約定交付了工程，且與建工第一公司進(jìn)行了結(jié)算，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條有關(guān)“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持”之規(guī)定，劉某與建工第一公司均應(yīng)按照雙方達(dá)成的《笆簍灣1＃2＃樓面積核算單》及《工程結(jié)算清單》全面履行各自的義務(wù)。根據(jù)雙方的訴辯意見，本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)為：1.劉某的實(shí)際施工面積應(yīng)如何確定；2.劉某主張的35715元?jiǎng)趧?wù)費(fèi)應(yīng)否得到支持；3.《工程結(jié)算清單》載明的扣減款應(yīng)否從總工程款中予以扣減；4.花架梁、竹跳板等人工工資及32000元監(jiān)理罰款是否應(yīng)從工程總價(jià)款中予以扣減。針對(duì)上述爭(zhēng)議焦點(diǎn)，分析評(píng)判如下：

綜上，劉某的上訴請(qǐng)求部分成立。建工第一公司的上訴請(qǐng)求不能成立，應(yīng)予駁回。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

一、維持湖北省仙桃市人民法院（2017）鄂9004民初579號(hào)民事判決第一項(xiàng)，即武漢建工第一建筑有限公司支付劉某建設(shè)工程款700835元，并從2016年2月1日起按中國(guó)人民銀行同期貸款利率支付利息至本判決指定履行日止；
二、撤銷湖北省仙桃市人民法院（2017）鄂9004民初579號(hào)民事判決第二項(xiàng)；
三、武漢建工第一建筑有限公司支付劉某勞務(wù)費(fèi)35715元；
四、駁回劉某的其他訴訟請(qǐng)求。
上列應(yīng)付款項(xiàng)，于本判決生效之日起十日內(nèi)履行，逾期履行，按《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
一審案件受理費(fèi)17983元，減半收取8991.5元，由建工第一公司承擔(dān)；二審案件受理費(fèi)21616.70元，由劉某負(fù)擔(dān)10115元，武漢建工第一建筑有限公司負(fù)擔(dān)11501.70元。
本判決為終審判決。

審判長(zhǎng)　王　勇 審判員　丁　盼 審判員　趙湘湘

法官助理劉汝梁 書記員胡靈