上訴人（原審第三人）劉紫陽。
委托代理人黃定紅，特別授權(quán)代理。
委托代理人姜啟偉，湖北夷陵律師事務(wù)所律師。一般授權(quán)代理。
被上訴人（原審原告）劉某。
委托代理人朱發(fā)剛，湖北民基律師事務(wù)所律師。特別授權(quán)代理。
原審被告譚家興。
委托代理人段炳榮，湖北三立律師事務(wù)所律師。特別授權(quán)代理。
原審第三人方家法。

上訴人劉紫陽因與被上訴人劉某、原審被告譚家興、原審第三人方家法物件脫落、墜落損害責(zé)任糾紛一案，不服宜昌市猇亭區(qū)人民法院于2014年12月9日作出的（2014）鄂猇亭民初字第00531號民事判決，向本院提起上訴。本院于2015年2月6日受理后，依法組成合議庭進(jìn)行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審查明：2013年，譚家興因裝修新房屋，將鋁合金窗的制作安裝項目承包給劉某的姨父劉進(jìn)陽，劉進(jìn)陽雇請劉某參與施工；譚家興另將家具的制作安裝項目承包給劉紫陽，劉紫陽雇請方家法參與施工。2013年8月22日，譚家興與劉紫陽、方家法三人將新做的木柜抬到陽臺上安裝時，因不小心，導(dǎo)致木柜傾斜，將陽臺上裝有玻璃的兩扇鋁合金窗扇撞脫落，窗扇墜落過程中，將剛到樓下準(zhǔn)備前往譚家興家安裝玻璃的劉某砸傷。造成劉某如下?lián)p傷：1、右髖部切割傷，股動脈破裂，股神經(jīng)斷裂，股外側(cè)皮神經(jīng)斷裂，旋髖淺動脈斷裂及相應(yīng)的股直肌等多肌腱斷裂；2、雙下肢多處裂傷。劉某隨后被送往宜昌市第五人民醫(yī)院住院治療31天，至2013年9月22日，后又轉(zhuǎn)入宜昌市第一人民醫(yī)院住院治療16天，至2013年10月8日。劉某醫(yī)療費共計28227.58元，該醫(yī)療費已全部由譚家興支付。宜昌市第一人民醫(yī)院的出院醫(yī)囑為：1、出院后繼續(xù)行營養(yǎng)神經(jīng)治療；2、繼續(xù)行康復(fù)訓(xùn)練；3、2月后復(fù)查；4、再次住院可能，必要時需行2期手續(xù)治療；5、不適隨診，定期復(fù)查。劉某住院期間，由其父劉國亮護(hù)理，劉國亮的職業(yè)為涂料粉刷工，而劉某自2011年春節(jié)后至2013年8月22日，一直在宜昌市城區(qū)從事鋁合金窗的制作、安裝工作。2014年2月7日和同年8月4日，劉某在宜昌市第一人民醫(yī)院作肌電圖檢查，共花費醫(yī)療費（檢查費）520元。2014年8月8日，宜昌市仁和司法鑒定所作出宜仁和司法鑒定所（2014）臨鑒字第798號鑒定意見書，其鑒定意見為：“1、被鑒定人劉某的傷殘程度鑒定為九級。2、被鑒定人劉某的損失誤工時間評定為至鑒定之日終止。3、被鑒定人劉某的傷后營養(yǎng)時間評定為60日”，劉某為此支付鑒定費2400元。2014年8月10日，劉某以譚家興為被告，向原審法院起訴，請求判令譚家興賠償經(jīng)濟(jì)損失137754元，其中傷殘補助金91624元，住院伙食補助費2350元，護(hù)理費3760元，營養(yǎng)費3000元，誤工費33600元，交通費500元，鑒定費2920元。2014年8月18日，譚家興向原審法院申請追加劉紫陽、方家法為第三人參加訴訟，原審法院依法予以追加，劉某同時請求將第三人列為被告承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。另在庭審中，譚家興對劉某的傷情申請重新鑒定，原審法院告知譚家興在休庭后5日內(nèi)預(yù)交鑒定費5000元，逾期不交鑒定費視為放棄重新鑒定的申請。5日期滿譚家興未預(yù)交鑒定費。
原審認(rèn)為：一、劉某雖與劉進(jìn)陽之間形成個人勞務(wù)關(guān)系，但劉某的受傷是譚家興和劉紫陽、方家法的行為所造成，劉某有權(quán)選擇主張權(quán)利的對象，其選擇向譚家興和劉紫陽、方家法主張權(quán)利符合法律規(guī)定。二、劉某是被譚家興陽臺上脫落的窗扇所砸傷，屬于物件損害責(zé)任，若不能確定侵權(quán)行為人，則可按過錯推定原則推定身為房屋所有人的譚家興有過錯，判令先由譚家興承擔(dān)賠償責(zé)任。但本案中，劉某的受傷能夠確定侵權(quán)行為人，即譚家興和劉紫陽、方家法在陽臺上一起抬木柜時，不慎撞落陽臺鋁合金窗扇所致，按照法律規(guī)定應(yīng)由侵權(quán)行為人按其過錯承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。三、就本案當(dāng)事人的過錯而言，存在兩個方面的過失責(zé)任，一是譚家興作為房屋及設(shè)施所有人和承攬合同定作人的個人過失責(zé)任，二是譚家興與劉紫陽、方家法的共同過失責(zé)任。劉某受傷，是前述兩個過失間接結(jié)合的結(jié)果。譚家興作為定作人及房屋的所有人，首先應(yīng)對其房屋裝修過程中的安全事項盡到注意和提示義務(wù)，譚家興所定制的陽臺木柜體積較大，導(dǎo)致在外陽臺這一狹窄的區(qū)域安裝木柜時具有一定的安全風(fēng)險，譚家興沒有采取一定的防護(hù)措施；其次，在鋁合金窗已經(jīng)預(yù)先安裝的情況下，譚家興沒有預(yù)見到在安裝陽臺木柜時存在木柜可能觸碰到鋁合金窗的風(fēng)險，譚家興在工作指示方面存在一定過失；其三，譚家興在抬木柜之前沒有盡到謹(jǐn)慎操作的提示責(zé)任。譚家興沒有盡到安全注意和提示義務(wù)，是導(dǎo)致本次事故的原因之一，應(yīng)首先承擔(dān)部分賠償責(zé)任。劉紫陽、方家法和譚家興三人在抬陽臺木柜時均疏于安全防范，均存在疏忽大意的過失，三人的共同過失是導(dǎo)致劉某受傷的直接原因，此三人應(yīng)共同承擔(dān)主要賠償責(zé)任。分析、比較兩種過失責(zé)任與本次事故的聯(lián)系，對本次事故，譚家興應(yīng)單獨承擔(dān)40%的責(zé)任，譚家興和劉紫陽、方家法三人應(yīng)共同承擔(dān)60%的責(zé)任。四、在一般情況下，譚家興、劉紫陽、方家法三人對其共同責(zé)任應(yīng)平均承擔(dān)并在共同責(zé)任范圍內(nèi)相互負(fù)連帶責(zé)任，但因劉紫陽與方家法之間屬于勞務(wù)關(guān)系，方家法的工作是受劉紫陽的指示或安排，方家法對抬木柜的活動并無重大過失，根據(jù)《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第三十五條之規(guī)定，方家法對劉某造成的損害應(yīng)由接受勞務(wù)者劉紫陽承擔(dān)賠償責(zé)任。劉紫陽與譚家興之間屬于承攬合同關(guān)系，劉紫陽在完成承攬工作中對劉某造成的損害應(yīng)由其自己承擔(dān)賠償責(zé)任。譚家興參與抬木柜，是因為其定作的木柜較大，安裝困難，其實質(zhì)是為其自己服務(wù)，因此，譚家興在抬木柜活動中的身份只是一般的行為人，故該過失責(zé)任應(yīng)由其自己承擔(dān)。劉某在本次事故中沒有過錯，自身不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。五、劉某雖是農(nóng)村戶口，但其在受傷之前已在宜昌市城區(qū)務(wù)工達(dá)兩年多時間，因此，其損失可按城鎮(zhèn)居民的標(biāo)準(zhǔn)計算。劉某提供的證據(jù)不能證明其收入狀況，亦不能證明其護(hù)理人員的收入狀況，其誤工費及護(hù)理費均可以參照原審法院所在地相同或者相近行業(yè)上一年度職工的平均工資計算。劉某主張的住院伙食補助費和營養(yǎng)費過高，應(yīng)予以調(diào)減，住院伙食補助費按每天20元計算，營養(yǎng)費按每天30元計算。劉某未提交其所花費交通費的證據(jù)，根據(jù)實際情況對其交通費酌情支持200元。綜上，對劉某的損失認(rèn)定如下：醫(yī)療費28227.58元，殘疾賠償金91624元（22906元×20年×20%），誤工費25010元（26008元÷365天×351天），住院伙食補助費940元（20元×47天），護(hù)理費3349元（26008元÷365天×47天），營養(yǎng)費1800元（30元×60天），交通費200元，鑒定費、檢查費2920元，以上共計154070元。依照《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第六條、第八條、第十四條、第十六條、第三十五條和《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十條、第十一條、第二十條、第二十一條、第二十三條、第二十四條、第二十五條之規(guī)定，判決：一、劉某的損失共計154070元，由譚家興賠償92442元（含已支付的醫(yī)療費28227.58元，其構(gòu)成為劉某損失的40%部分＋60%部分的1／3），劉紫陽賠償61628元（劉某損失的60%部分的2／3）。譚家興與劉紫陽在92442元（劉某損失的60%部分）范圍內(nèi)相互負(fù)連帶賠償責(zé)任。二、駁回劉某的其他訴訟請求。上述應(yīng)付款項，限譚家興和劉紫陽于判決生效后十五日內(nèi)付清。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費3056元，減半收取1528元（劉某已預(yù)交），由譚家興承擔(dān)917元，劉紫陽承擔(dān)611元。
原審被告譚家興在二審中辯稱：1、一審認(rèn)定譚家興在工作指示方面存在一定過失屬認(rèn)定事實不清，因為在陽臺上抬木柜的工作，本是加工承攬合同中的內(nèi)容之一，事發(fā)時，譚家興只是幫助劉紫陽、方家法搬動木柜，不存在任何工作上的指示。且譚家興家里進(jìn)行裝修，根據(jù)常理，必須在譚家興房屋內(nèi)進(jìn)行，雖然是譚家興提供材料，但劉紫陽自帶工具，雙方采取承做幾樣家具，總價結(jié)算的方式，其實質(zhì)就是譚家興接受劉紫陽所完成的工作成果而已，雙方之間為加工承攬合同關(guān)系。2、劉某在一審中舉證的住院病歷、診斷證明等都沒有需要護(hù)理的相應(yīng)醫(yī)囑及記載，一審判定需要護(hù)理存在傾向性推定，而且認(rèn)定誤工時間351天既不合法也不合理，司法鑒定人員未出庭，一審法院直接采納鑒定意見有失公正。3、劉某既不能提供勞動合同，繳納社保的憑證及工資簽單等，亦不能證明其收入來源于城鎮(zhèn)，一審僅依據(jù)宜昌恒佳門窗安裝有限公司的虛假證明，判定劉某的損失按城鎮(zhèn)居民的標(biāo)準(zhǔn)計算明顯不公。綜上理由，窗扇墜落之時，安裝窗扇的勞動成果并未完全交付，譚家興并不是窗扇的所有者或者管理者，一審判決有失公正，請求二審法院查明事實，依法改判或者發(fā)回重審。
原審第三人方家法表示沒有答辯意見，請求二審法院依法判決。
本院經(jīng)審理查明，原審查明的事實屬實，予以確認(rèn)。另查明，2013年8月22日，譚家興家里陽臺上的窗扇被撞脫落后，劉進(jìn)陽于2014年7月為譚家興重新安裝窗扇。譚家興、劉紫陽未對脫落的窗扇存在質(zhì)量問題申請鑒定。

本院認(rèn)為：劉某受雇于劉進(jìn)陽，為譚家興的房屋裝修工程提供鋁合金窗的制作、安裝工作，其在提供勞務(wù)過程中，因雇傭關(guān)系以外的第三人的行為而受到傷害，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第一款，向該第三人請求承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任符合法律規(guī)定。本案的爭議焦點集中在以下三個方面：
一、關(guān)于劉紫陽是否承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的問題。1、劉某是被墜落窗扇上的碎裂玻璃飛起劃傷，而窗扇墜落的原因就是劉紫陽與譚家興、方家法抬起的木柜傾斜碰撞所致，這一事實有一審提交的《接處警工作登記表》中的民警記錄，及在場當(dāng)事人譚家興、方家法的陳述印證證明，劉紫陽上訴稱在場所有人均未對木柜碰撞窗扇予以確認(rèn)與事實不符，本院不予采信。2、劉紫陽上訴稱窗扇墜落是因為窗扇的安裝存在質(zhì)量問題，并根據(jù)一審法院的現(xiàn)場《勘查筆錄》記載的“上下滑槽完好”，反向推定窗扇脫落并非外力撞擊所致，認(rèn)為若強行撞擊脫落，滑槽邊緣必然受損。對此本院認(rèn)為，劉某事故發(fā)生之日是2013年8月22日，一審法院作出現(xiàn)場《勘查筆錄》是2014年10月24日，現(xiàn)場勘查時，發(fā)生事故的陽臺上早已重新安裝新的窗扇，勘查現(xiàn)場并非原始現(xiàn)場，該《勘查筆錄》不能作為劉紫陽反向推定窗扇存在安裝質(zhì)量問題的依據(jù)，劉紫陽認(rèn)為窗扇安裝存在瑕疵，未提交證據(jù)證明，亦未申請進(jìn)行鑒定，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條：“當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果?！币虼耍驹簩⒆详栐V稱窗扇存在質(zhì)量問題不予采信。3、劉紫陽上訴稱其與譚家興之間為雇傭關(guān)系，并非加工承攬合同關(guān)系。但根據(jù)雙方庭審中的陳述，一致認(rèn)可劉紫陽是以6500元包工不包料的方式，包攬譚家興家的家具制作，雖然材料都是譚家興自己提供，制作場地也是在譚家興房屋內(nèi)，但從勞動過程及勞動方式上而言，劉紫陽工作中并不受譚家興的實質(zhì)性控制、指揮和監(jiān)督，也并非只向譚家興提供勞務(wù)，而是應(yīng)用了自己的技術(shù)、工具等，為譚家興交付約定的勞動成果，從而一次性領(lǐng)取相關(guān)報酬，均符合承攬合同關(guān)系的特征。劉紫陽作為個人，亦能成為承攬合同關(guān)系的承攬人，法律并未規(guī)定加工承攬合同的承攬方必須是辦有營業(yè)執(zhí)照，具有固定不變的營業(yè)場所的商事主體，本院對劉紫陽的該上訴理由不予支持。綜上，導(dǎo)致劉某發(fā)生損害后果的直接原因是譚家興、劉紫陽、方家法三人共同的過失行為所致，三人互負(fù)連帶責(zé)任，由于方家法是為劉紫陽提供勞務(wù)，根據(jù)《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第三十五條之規(guī)定，由劉紫陽承擔(dān)賠償責(zé)任。一審法院在進(jìn)行責(zé)任比例的劃分時，區(qū)分了劉紫陽、譚家興、方家法的共同過失責(zé)任（60%），與譚家興作為房屋所有人、承攬合同定作人，未盡安全事項注意和提示義務(wù)的個人過失責(zé)任（40%），雖然譚家興辯稱陽臺上抬木柜的工作是加工承攬合同中的內(nèi)容之一，譚家興不存在任何工作上的指示，其不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)40%的過失責(zé)任，因譚家興未提起上訴，本院對該部分不予審理，對一審法院關(guān)于責(zé)任比例的劃分予以維持。另，譚家興還認(rèn)為劉某的住院病歷、診斷證明等都沒有需要護(hù)理的相應(yīng)醫(yī)囑及記載，一審法院判定護(hù)理費存在傾向性推定，因譚家興未提起上訴，本院對此亦依法不予審理。
二、關(guān)于誤工時間的認(rèn)定問題。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十條第二款：“誤工時間根據(jù)受害人接受治療的醫(yī)療機構(gòu)出具的證明確定。受害人因傷致殘持續(xù)誤工的，誤工時間可以計算至定殘日前一天?！眲⒛程峤坏摹兑瞬屎退痉ㄨb定所司法鑒定意見書》中關(guān)于誤工時間的鑒定是到鑒定之日終止，即到2014年8月7日共計351天，譚家興、劉紫陽雖對鑒定結(jié)論有異議，但因譚家興未按一審法院指定時間預(yù)交重新鑒定的鑒定費，劉紫陽亦未提出重新鑒定的申請，劉紫陽也沒有其他證據(jù)能夠推翻劉某提供的鑒定意見書的鑒定結(jié)論，其以骨折的經(jīng)驗法則判斷劉某的誤工時間難以達(dá)到351天沒有任何依據(jù)，本院不予采信。劉紫陽稱鑒定人未出庭接受質(zhì)詢，雖然根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第七十八條：“當(dāng)事人對鑒定意見有異議或者人民法院認(rèn)為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證。”但劉紫陽提出異議并未提供正當(dāng)?shù)睦碛珊拖鄳?yīng)的反證，一審法院綜合考量鑒定機構(gòu)參照的《人身損害受傷人員誤工損失日評定準(zhǔn)則》（GA／T521－2004）第10.8.9條規(guī)定：股神經(jīng)損傷評定誤工日180日-365日，從而認(rèn)可該鑒定結(jié)論并不違反《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十條第二款“誤工時間可以計算至定殘日前一天”的規(guī)定，本院對劉紫陽訴稱劉某的誤工日不應(yīng)當(dāng)以351天計算的主張不予支持。
三、關(guān)于劉某的損失能否按城鎮(zhèn)居民的標(biāo)準(zhǔn)計算的問題。庭審中，劉某已就事故發(fā)生前，其經(jīng)常居住地和主要收入來源地均為城鎮(zhèn)這一主張舉證證明，證據(jù)包括宜昌恒佳門窗制作安裝有限公司出具的兩份《證明》、《房屋租賃合同》、天門市多祥鎮(zhèn)人民政府出具的《證明》、天門市多祥中心學(xué)校中學(xué)分校出具的《證明》，這些證據(jù)并不互相矛盾，能夠相互印證。一審法院為查清事實，又對宜昌恒佳門窗制作安裝有限公司工作人員王貴方進(jìn)行了調(diào)查詢問，從而綜合認(rèn)定劉某2011年至2013年8月在宜昌市城區(qū)務(wù)工和生活的事實并無不當(dāng)，劉紫陽上訴稱劉某不能以城鎮(zhèn)居民標(biāo)準(zhǔn)計算相關(guān)賠償，未提交足以反駁的證據(jù)，本院對此不予采信。
綜上理由，劉紫陽的上訴理由均不能成立，原審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確。本案經(jīng)合議庭評議，根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條條第一款第（一）項之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費1834元，由上訴人劉紫陽負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

審　判　長　　劉乾華 審　判　員　　黃孝平 代理審判員　　羅　娟

書記員：向曉琳