上訴人（原審被告）：劉某某，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住阜城縣。委托訴訟代理人：張春霞，河北佳隆律師事務(wù)所律師。被上訴人（原審原告）：息中興，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住阜城縣。委托訴訟代理人：劉廣月，阜城縣六月法律服務(wù)所法律工作者。被上訴人（原審被告）：安敬，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住阜城縣。

劉某某上訴請(qǐng)求：1、依法撤銷(xiāo)河北省阜城縣人民法院（2016）冀1128民初字1505號(hào)民事判決，依法駁回息中興對(duì)劉某某的訴訟請(qǐng)求；2、本案訴訟費(fèi)均由被上訴人承擔(dān)。事實(shí)和理由：一、一審法院認(rèn)定基本事實(shí)錯(cuò)誤，且證據(jù)不足。1、一審借款合同并未生效，劉某某不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第210條規(guī)定“自然人之間的借款合同自貸款人提供借貸時(shí)生效”。一審中，息中興提供了劉某書(shū)面證言和劉某的兩張銀行網(wǎng)銀流水，均不是息中興名義，且一審證人劉某未到庭作證，法院無(wú)法核實(shí)其證言?xún)?nèi)容的真實(shí)性，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》，證人應(yīng)當(dāng)?shù)酵プ髯C。一份書(shū)面的所謂劉某的證人證言不能作為認(rèn)定案件的事實(shí)的有效證據(jù)，即不能據(jù)此認(rèn)定息中興履行了交付款項(xiàng)的義務(wù)。特別是息中興1940年出生，至2015年借款合同簽訂時(shí)，其年齡高達(dá)76歲，而且借條顯示的是100萬(wàn)元，屬巨額款項(xiàng)，其不具備出借能力。所謂的證人劉某的證言稱(chēng)“因我岳父息中興不會(huì)使用網(wǎng)銀，故由我通過(guò)我的銀行卡操作的”，息中興不會(huì)使用網(wǎng)銀，那么，息中興所出借的款項(xiàng)是以何種方式轉(zhuǎn)至劉某名下，而由劉某代為操作的事實(shí)，對(duì)此，息中興未提供任何證據(jù)證實(shí)。因此，息中興提供的證據(jù)不足以證實(shí)其實(shí)際履行提供借款，故借款合同未生效，劉某某不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。2、2015年3月16日，安敬的“承諾”(是否為安敬本人書(shū)寫(xiě)無(wú)法確認(rèn))，在本案中不產(chǎn)生法律約束力，已償還2016年2月15日前的利息38.5萬(wàn)元和本金10萬(wàn)元（暫時(shí)按照息中興陳述），應(yīng)當(dāng)視為償還的全部本金。在本案查清息中興實(shí)際提供借款的情況下，2015年3月14日，劉某某在擔(dān)保人處簽字時(shí)是基于安敬借款三個(gè)月且無(wú)利息時(shí)簽字，且三方未對(duì)借款擔(dān)保的利息再次進(jìn)行協(xié)商一致，因此，2015年3月16日，安敬的“承諾”應(yīng)與本案無(wú)關(guān)，按照息中興陳述的已償還2016年2月15日前的利息和本金，應(yīng)當(dāng)視為償還的全部本金。3、安敬應(yīng)當(dāng)出庭。按照常理分析，息中興根本不具備100萬(wàn)元的出借能力，其是否實(shí)際出借，安敬是否實(shí)際拿到借款及實(shí)際拿到借款金額，是否實(shí)際償還借款以及實(shí)際償還的金額、方式、時(shí)間等基本事實(shí)，而該部事實(shí)是本案的基本事實(shí)，均需要查清。但是一審均未查清，且息中興未就此提供有效的證據(jù)證實(shí),因此,一審中息中興未到庭陳述,安敬未出庭,導(dǎo)致上訴基本事實(shí)無(wú)法查清。特別令人質(zhì)疑的是：其一，2015年3月14日借款，完全可以一次性提供借款，卻存在兩次轉(zhuǎn)款記錄。其二，在借款無(wú)利息約定，打款70萬(wàn)元（僅按息中興陳述，暫不論其真實(shí)性），而在2015年3月16日，出現(xiàn)一份“安敬”的承諾利息3.5%高額利息后，打款30萬(wàn)元（僅按息中興陳述，暫不論其真實(shí)性）。2日后出現(xiàn)一份利息承諾，不合常理。兩次打款，完全符合民間放高利貸的常規(guī)作法，就是先將款項(xiàng)匯入借款人賬戶，制造實(shí)際付款的假象，隨后以現(xiàn)金方式提現(xiàn)返還出借人，作為提前扣除的利息。因此，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<民事訴訟法>若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第112條進(jìn)一步規(guī)定，民事訴訟法第100條規(guī)定，不到庭就無(wú)法查清案情的被告的必須到庭的被告。本案中安敬必須到庭，才能查明本案基本事實(shí)，有利于維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益，同時(shí)避免當(dāng)事人濫用司法權(quán)力獲取非法利益。4、息中興未在保證期間主張權(quán)利，劉某某的保證責(zé)任因保證期間已過(guò)而消滅，劉某某不承擔(dān)保證責(zé)任。退一萬(wàn)步講，即使借款屬實(shí)，本案中未約定擔(dān)保期限，應(yīng)當(dāng)為6個(gè)月，根據(jù)當(dāng)事人的實(shí)際約定的三個(gè)月借款，2015年3月14日借款，就按16日借款計(jì)算，那么，保證期間至2015年12月16日也到期。再退一步講，即使按扣除30萬(wàn)元的利息的時(shí)間計(jì)算，那么扣除9月利息，即保證期間至2016年6月16日到期，再退一步，按息中興陳述的因催要償還計(jì)算即2016年2月15日,那么保證期間至2016年8月14日到期。而息中興于2016年11月22日起訴，超過(guò)保證期間。保證期間為除斥期間，因此，劉某某不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。5、即使證人劉某到庭且息中興證實(shí)借款屬實(shí)，那么根據(jù)現(xiàn)有的材料分析，實(shí)際借款金額應(yīng)當(dāng)為700000元，且實(shí)際償還的金額485000元本金，剩余本金215000元。二、一審法院程序違法?！吨腥A人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百二十八條規(guī)定“合議庭組成人員確定后，應(yīng)當(dāng)在三日內(nèi)告知當(dāng)事人”，一審法院送達(dá)給劉某某的“應(yīng)訴通知書(shū)”僅列出一名審判員和書(shū)記員，對(duì)合議庭其他成員未列明，之后亦未告知，一審法院程序違法，且剝奪了劉某某的知情權(quán)和申請(qǐng)回避的權(quán)利。特別是在本案中由于“劉某”系阜城縣人民法院法官，又是本案證據(jù)載明的網(wǎng)銀的實(shí)際傳出方，因此，本案不適宜在阜城縣人民法院審理。一審法院故意隱瞞合議庭組成人員，剝奪當(dāng)事人訴訟權(quán)利，屬程序違法，且有違司法公正。三、一審法院適用法律錯(cuò)誤。本審法院應(yīng)當(dāng)適用我國(guó)《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》第26條規(guī)定，連帶責(zé)任保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，債權(quán)人有權(quán)自主債務(wù)履行期屆滿之日起6個(gè)月內(nèi)要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間，債權(quán)人未要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，保證人免除保證責(zé)任。應(yīng)當(dāng)認(rèn)定超過(guò)保障期間，故劉某某不承擔(dān)保證責(zé)任。綜上所述，一審法院認(rèn)定事實(shí)不清，適用法律錯(cuò)誤。所以懇請(qǐng)貴院查明事實(shí)后依法撤銷(xiāo)原判決，糾正原判不當(dāng)，支持劉某某訴請(qǐng)，維護(hù)我方的合法權(quán)益。息中興辯稱(chēng)：一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)維持一審判決。息中興向一審法院起訴請(qǐng)求：1、要求安敬償還借款90萬(wàn)元并按月息3.5%支付2016年2月16日至2017年2月16日的利息37.8萬(wàn)元，其余利息自2017年2月17日起計(jì)算至借款還時(shí)止；2、劉某某承擔(dān)連帶擔(dān)保責(zé)任。事實(shí)和理由：2015年3月14日安敬向息中興借款100萬(wàn)元，安敬出具借條一張，劉某某作為保證人在借據(jù)上簽名。2015年3月16日安敬為息中興出具承諾書(shū)一份，承諾該借款按月利率3.5%計(jì)息，按月支付。息中興通過(guò)劉某的農(nóng)業(yè)銀行賬戶向安敬轉(zhuǎn)賬支付了借款100萬(wàn)元。2016年2月15日安敬結(jié)清了之前利息并償還借款本金10萬(wàn)元，剩余借款90萬(wàn)元及利息至今未還。一審法院認(rèn)定事實(shí)：2015年3月14日安敬向息中興借款100萬(wàn)元，安敬給息中興出具借條一張，劉某某作為保證人在借條上簽字。2015年3月14日、2015年3月16日息中興通過(guò)劉某農(nóng)行62×××76賬戶向安敬農(nóng)行62×××16賬戶分別轉(zhuǎn)賬70萬(wàn)元、30萬(wàn)元。2015年3月16日安敬為息中興出具承諾書(shū)，承諾該借款按月利率3.5%計(jì)算，每月15日前給付當(dāng)月利息。2016年2月15日安敬結(jié)清了之前利息并償還借款本金10萬(wàn)元。以上事實(shí)有息中興提供的借條、中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行轉(zhuǎn)賬交易記錄、承諾書(shū)及劉某出具的證明予以證實(shí)。一審法院認(rèn)為：自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時(shí)生效。息中興已履行提供借款的義務(wù)，安敬應(yīng)按照約定的數(shù)額返還借款。息中興與安敬約定月利率3.5%，安敬已償還利息至2016年2月15日，已結(jié)清的利息中超過(guò)年利率36%的利息55000元，應(yīng)計(jì)為借款本金，故安敬已償還借款本金155000元。息中興主張安敬自2017年2月17日起按月利率3.5%支付利息，有違法律規(guī)定，應(yīng)以不超過(guò)年利率24%為限。劉某某作為保證人，應(yīng)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。綜上所述，安敬應(yīng)償還息中興借款845000元，劉某某承擔(dān)連帶保證責(zé)任；安敬自2016年2月16日起按年利率24%支付利息。綜上，遂依照《中華人民共和國(guó)合同法》第一百零七條、第二百一十條，最高人民法院《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》第二十六條，《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》第十九條，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百四十四條規(guī)定，判決如下：一、被告安敬本判決生效之日起10日內(nèi)償還原告息中興借款845000元，被告劉某某承擔(dān)連帶清償責(zé)任；二、被告安敬按年利率24%支付原告息中興借款利息（自2016年2月16日起至借款還清日止）。二審查明事實(shí)與一審查明事實(shí)一致。本院認(rèn)為：關(guān)于案涉借條所載100萬(wàn)元借款是否已交付借款人問(wèn)題。被上訴人息中興所提供兩份轉(zhuǎn)賬交易回單顯示100萬(wàn)元已進(jìn)入借款人安敬賬戶，兩次交易均已成功，該兩筆款項(xiàng)雖由劉某賬戶轉(zhuǎn)出，但息中興與劉某系系翁婿關(guān)系，且息中興年事已高，借款的交付事宜交由劉某處理亦在情理之中，故應(yīng)認(rèn)定安敬所借款項(xiàng)已交付。上訴人劉某某稱(chēng)2015年3月16日的轉(zhuǎn)賬款30萬(wàn)元已作為利息返還息中興、實(shí)際借款金額為70萬(wàn)元，對(duì)此主張，劉某某未能提供證據(jù)予以證實(shí)，本院不予采納。關(guān)于保證期間問(wèn)題。案涉借條未約定借款期限或還款日期，亦未對(duì)保證期間及保證方式作出約定。依照《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》第十九條的規(guī)定，當(dāng)事人沒(méi)有約定保證方式的，保證人按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任；依照《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》第二十六條的規(guī)定，連帶責(zé)任保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，債權(quán)人有權(quán)自主債務(wù)履行期限屆滿之日起六個(gè)月內(nèi)要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。鑒于各方當(dāng)事人未對(duì)借款期限或還款日期作出約定，故依照《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)擔(dān)保法>若干問(wèn)題的解釋》第三十三條的規(guī)定，主合同對(duì)主債務(wù)履行期限沒(méi)有約定的，保證期間自債權(quán)人要求債務(wù)人履行義務(wù)的寬限期屆滿之日起計(jì)算。本案中，債權(quán)人息中興在有效訴訟時(shí)效期間內(nèi)，以起訴方式要求債務(wù)人安敬承擔(dān)還款責(zé)任，同時(shí)要求保證人劉某某承擔(dān)連帶保證責(zé)任符合前述法律規(guī)定，故息中興要求劉某某承擔(dān)保證責(zé)任在保證期間之內(nèi)，劉某某的保證責(zé)任依法不得免除。劉某某上訴稱(chēng)當(dāng)事人曾約定借款期限為三個(gè)月，對(duì)此主張，劉某某未能提供證據(jù)予以證實(shí)，本院不予采納。關(guān)于劉某某所應(yīng)承擔(dān)連帶保證責(zé)任的范圍。劉某某主張安敬所償還48.5萬(wàn)元應(yīng)全部認(rèn)定為償還借款本金，而息中興僅認(rèn)可其中的10萬(wàn)元是償還本金，其余38.5萬(wàn)元是支付的利息。案涉借條雖未約定利息，但借款人安敬在出具借條后，又單獨(dú)為出借人息中興出具了承諾書(shū)，承諾按月息3.5%向息中興支付借款利息，故除息中興自認(rèn)10萬(wàn)元系還息之外，依照先還息后還本的交易慣例，其余38.5萬(wàn)款項(xiàng)應(yīng)認(rèn)定安敬是為還息所支付。一審法院依照最高人民法院《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》第二十六條的規(guī)定，將38.5萬(wàn)元中的5.5萬(wàn)元認(rèn)定為償還借款本金并無(wú)不當(dāng)。安敬所借100萬(wàn)元扣減15.5萬(wàn)元后，尚有借款本金84.5萬(wàn)元未予償還，劉某某依法應(yīng)對(duì)此款的歸還承擔(dān)連帶清償責(zé)任。關(guān)于一審審理程序問(wèn)題，一審法院未及時(shí)向劉某某送達(dá)合議庭成員告知書(shū)，審理程序存在瑕疵，但劉某某經(jīng)一審法院傳票傳喚，拒不到庭參加訴訟，亦表明其放棄了申請(qǐng)回避的權(quán)利。綜上所述，上訴人劉某某的上訴請(qǐng)求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚、適用法律正確，應(yīng)予維持。本院依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百四十四條、第一百七十條第一款第（一）項(xiàng)，判決如下：
上訴人劉某某因與被上訴人息中興及被上訴人安敬民間借貸糾紛一案，不服河北省阜城縣人民法院（2016）冀1128民初1505號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2017年7月12日立案后，依法組成合議庭審理了本案。上訴人劉某某委托的訴訟代理人張春霞、被上訴人息中興委托的訴訟代理人劉廣月到庭參加訴訟。被上訴人安敬經(jīng)本院傳票傳喚，無(wú)正當(dāng)理由拒不到庭參加訴訟，本案缺席審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

駁回上訴，維持原判。二審案件受理費(fèi)12250元，由上訴人劉某某負(fù)擔(dān)。本判決為終審判決。

審判長(zhǎng)　　付圣云
審判員　　王江豐
審判員　　關(guān)信娜

書(shū)記員：孫蕊