上訴人（原審被告）：劉某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，無職業(yè)，住鶴崗市工農(nóng)區(qū)。被上訴人（原審原告）：ＸＸ，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住鶴崗市工農(nóng)區(qū)。委托訴訟代理人關(guān)玉春，黑龍江吉相律師事務(wù)所律師。被上訴人（原審被告）：鄭明珠，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住鶴崗市向陽區(qū)。

劉某上訴請求：撤銷原審判決，駁回被上訴人訴訟請求。事實和理由：上訴人與ＸＸ之間約定的是給付木方，在約定的期限內(nèi)ＸＸ拒絕拉走木方，是ＸＸ違約，其不能主張欠款。ＸＸ答辯稱，雖然在2016年5月4日在欠據(jù)上寫明保證在25日給付木方，但是上訴人直至被上訴人在一審法院起訴時，仍然沒有兌現(xiàn)欠據(jù)的承諾，而且如果當(dāng)年給付木方，按照當(dāng)年的建筑市場行情被上訴人完全可以將木方出售給他人，現(xiàn)在建筑市場情勢已經(jīng)變更，所以被上訴人有權(quán)選擇要求上訴人給付欠款。上訴人劉某的上訴請求缺乏事實與法律依據(jù)，原審判決認定事實清楚、適用法律正確，請求駁回上訴、維持原判。鄭明珠答辯稱，我不同意讓劉某給錢，原審判決說讓劉某給錢，但是他們倆的協(xié)議上寫的是讓劉某給木材。一審法院認定事實：被告鄭明珠系明珠生物科技有限公司的法定代表人，其公司建廠房，建筑商哈爾濱第四建筑公司的張杰在原告ＸＸ及被告劉某處賒欠材料，欠材料款，后鄭明珠同意將此賬轉(zhuǎn)到其名下。2016年5月4日，原告ＸＸ、被告劉某、被告鄭明珠三方協(xié)商達成協(xié)議，由鄭明珠給付劉某貨款及以物頂賬，欠ＸＸ的款項由劉某承擔(dān)，劉某給ＸＸ出具欠據(jù)1張，寫到：2016年5月4日欠ＸＸ（陸萬陸仟圓整）此款用木方（5×8方）（4.5×7.5方）3000根（叁仟根），每根22元共計66,000.00元，保證25日付方。欠款人：劉某。擔(dān)保人：鄭明珠。后被告未按約定履行。以上事實有原告提供的欠據(jù)及當(dāng)事人陳述為證，本院予以確認并在卷佐證。一審法院認為，2016年5月4日被告劉某給原告ＸＸ出具的欠據(jù)是其真實意思的表示，不違反法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定，且雙方對此均無異議，應(yīng)認定合法有效。被告劉某未按約定付給原告木方的行為足以認定其怠于履行自己的義務(wù)，由于原告ＸＸ與被告劉某之間債權(quán)債務(wù)關(guān)系存在，為有利于保護債權(quán)人的合法權(quán)益，債權(quán)人有權(quán)選擇債務(wù)清償?shù)姆绞?。雙方雖未約定支付利息，但由于被告違約，原告主張的利息可以參照中國人民銀行同期同類貸款標準計算。一審法院判決：被告劉某于本判決生效之日起十日內(nèi)給付原告ＸＸ貨款66,000.00元，并按中國人民銀行同期同類貸款基準利率支付自2016年5月26日起至貨款給付完畢時止的利息，如逾期未付，被告鄭明珠承擔(dān)連帶責(zé)任。本院二審期間，上訴人向本院申請?zhí)峁﹥擅C人王某、劉某出庭作證，擬證明上訴人劉某曾給被上訴人ＸＸ打電話讓其取木方的事實。被上訴人ＸＸ質(zhì)證認為，二證人均長期在鶴崗居住，在一審時就可以出庭作證，該證人證言在二審時不能作為新證據(jù)使用。本院認證認為，二證人的證言均表示是劉某對他們轉(zhuǎn)述的內(nèi)容，二人并未直接聽到電話內(nèi)容，因此本院對二證人證言不予采信。本院二審認定事實：被上訴人鄭明珠系鶴崗市明珠生物科技有限公司的法定代表人，其公司建廠房，建筑商哈爾濱第四建筑公司的張杰在被上訴人ＸＸ及上訴人處賒欠材料，欠材料款，后被上訴人鄭明珠同意將此賬轉(zhuǎn)到其名下。2016年5月4日，被上訴人ＸＸ、上訴人、被上訴人鄭明珠三方協(xié)商達成協(xié)議，由上訴人用木方抵頂被上訴人鄭明珠欠上訴人的貨款，上訴人給被上訴人ＸＸ出具欠據(jù)1張，內(nèi)容：2016年5月4日欠被上訴人ＸＸ（陸萬陸仟圓整）此款用木方（5×8方）（4.5×7.5方）3000根（叁仟根），每根22元共計66,000.00元，保證25日付方。欠款人：劉某。擔(dān)保人：鄭明珠。該協(xié)議至今未履行完畢。本院認為，關(guān)于被上訴人ＸＸ主張本案應(yīng)否適用情勢變更原則的問題。根據(jù)最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）第二十六條規(guī)定,“合同成立以后發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的，非不可抗力的不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除”。本案上訴人與被上訴人ＸＸ簽訂《欠據(jù)》后，并未發(fā)生不可抗力無法繼續(xù)履行協(xié)議的法定情形，被上訴人ＸＸ主張的建筑市場行情的變化屬于商業(yè)風(fēng)險，不符合情勢變更或者解除協(xié)議的法定條件，且被上訴人ＸＸ要求上訴人給付其66,000.00元人民幣的主張，違背了二者間《欠據(jù)》的原始初衷，被上訴人ＸＸ的主張，不符合法律規(guī)定，本院不予支持。2016年5月4日，上訴人與被上訴人ＸＸ簽訂了上訴人用木方3000根，抵頂被上訴人鄭明珠的66,000.00元欠款的協(xié)議，該協(xié)議是雙方真實意思表示，不違背法律的規(guī)定，合法有效，雙方應(yīng)按照該協(xié)議的約定履行協(xié)議。現(xiàn)雙方對于至今未履行交付木方的理由說法不同，但雙方均為舉出對方違約的事實和證據(jù)，本院對此不予認定。由于雙方協(xié)議未約定利息，因此，對于被上訴人ＸＸ主張上訴人給付其利息的請求，本院不予支持。上訴人欠被上訴人ＸＸ木方的事實清楚，其應(yīng)按照協(xié)議履行給付木方的義務(wù)，上訴人請求駁回被上訴人ＸＸ的訴訟請求的理由不能成立，不予支持。由于被上訴人鄭明珠在該欠款糾紛中是上訴人的擔(dān)保人，故被上訴人鄭明珠仍應(yīng)對上訴人不履行協(xié)議的行為承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。
上訴人劉某因與被上訴人ＸＸ、鄭明珠買賣合同糾紛一案，不服黑龍江省鶴崗市工農(nóng)區(qū)人民法院（2018）黑0403民初721號民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年10月11日立案后，依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。上訴人劉某、被上訴人ＸＸ及其委托訴訟代理人關(guān)玉春、被上訴人鄭明珠到庭參加訴訟，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

綜上，本院認為，一審法院判決認定事實不清，適用法律有誤，一審判決應(yīng)予撤銷。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（三）項的規(guī)定，判決如下：

撤銷黑龍江省鶴崗市工農(nóng)區(qū)人民法院（2018）黑0403民初721號民事判決；二、上訴人劉某于本判決生效后10日內(nèi)按照《欠據(jù)》的約定規(guī)格給付被上訴人ＸＸ木方3000根。逾期不履行，上訴人劉某則給付被上訴人ＸＸ貨款66,000.00元，并按中國人民銀行同期同類貸款基準利率給付利息。被上訴人鄭明珠對以上行為負連帶責(zé)任。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。二審案件受理費725.00元，由上訴人劉某、被上訴人ＸＸ各自負擔(dān)362.5元。本判決為終審判決。

審判長　高　琳
審判員　李文杰
審判員　張曉平

書記員：劉朦朦