上訴人（原審被告）張家口市欣和建筑勞務有限責任公司。
法定代表人徐建忠，該公司總經(jīng)理。
上訴人（原審第三人）劉某，農(nóng)民。
二上訴人委托代理人任志宏、武紅梅，河北厚霖律師事務所律師。
被上訴人（原審原告）張家口市華工建設有限公司。
法定代表人韓志剛，該公司總經(jīng)理。
委托代理人鄭玉軍。
委托代理人李新春，河北海龍律師事務所律師。

上訴人張家口市欣和建筑勞務有限責任公司、劉某因建設工程施工合同糾紛一案，不服河北省張家口市下花園區(qū)人民法院（2013）下商初字第106號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后依法組成合議庭公開開庭進行了審理，上訴人劉某及其二上訴人委托代理人任志宏、武紅梅，被上訴人委托代理人鄭玉軍、李新春到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審原告張家口市華工建設有限公司于2013年1月17日向原審法院訴稱，2012年5月15日原告與被告欣和公司簽訂勞務分包合同，依據(jù)該合同，原告將其承包的下花園區(qū)河西住宅小區(qū)12#13#16#17#住宅樓中勞務專項工程（總面積為22616.31㎡）分包給被告。根據(jù)合同約定，分包內(nèi)容為圖紙范圍內(nèi)除室內(nèi)屋面防水、鋪磚、給排水、強弱電、門窗、采暖之外的及變更項目工程的內(nèi)容。分包方式為勞務擴大分包。施工工期為180日歷天。分包工程以綜合單價計價，合同期間綜合單價不變，每建筑平米為人民幣340元，工程款共計人民幣768.9545萬元。雙方在履行合同的過程中，被告方多次違約，并出現(xiàn)了合同約定的根本違約行為，原告依約有權(quán)解除合同。經(jīng)多次協(xié)商解決未果，訴諸訴訟以期解決。在合同履行方面，被告在施工期間將工程分包給了包工頭曹樹明，被告自有技工和施工人員嚴重不足，截至2012年10月29日地上結(jié)構(gòu)封頂，工期延誤84天。在合同付款方面，合同約定的工程付款方式為：依照工程形象進度節(jié)點支付工程進度款。原告方依約在每一工程進度節(jié)點履行支付工程進度款應當是228萬元，實際共支付計351.8091萬元。被告得款后并未足額支付曹樹明工程隊民工工資，引發(fā)曹樹明帶領39名民工于2012年11月到下花園區(qū)政府上訪15日，要求區(qū)政府出面解決民工工資問題。由于被告不配合處理上訪問題，后經(jīng)下花園區(qū)信訪局、住建局、人社局、公安分局、下花園區(qū)煤礦棚戶區(qū)改造項目辦公室及原告方共同協(xié)商，決定由原告先行墊付被告拖欠的民工工資32.58萬元。綜上，原告共計支付被告方工程款384.3891萬元。在工程結(jié)算方面，對被告已完成工程總量經(jīng)鑒定為472.2094萬元，被告方存在著提供技術(shù)施工人員不足的違約行為（合同14.16.5條款，綜合單價下降8元），違約金為18.093048萬元；存在著跑模漲模質(zhì)量違約行為（合同19.1款，跑模漲模每點150元），違約金為7.155萬元；存在著違規(guī)操作的違約行為，違約金為1.73萬元。由此確定結(jié)算工程尾款為60.842252萬元（4722094-180930.48-3843891-17300-71550=608422.52）。
被告違約方面，被告存在著將勞務專項工程再分包給曹樹明的違約（合同14.19款），違約金為2萬元；存在著未足額支付農(nóng)民工工資并引發(fā)鬧訪上訪的違約行為（合同16.8款），違約金為實際完成工程量價款的30%，即141.66282萬元；存在著嚴重影響工程進度的違約行為（合同17.2.3條款），違約金為實際完成工程量價款的10%，即47.22094萬元；存在著以非正當方式擾亂項目施工和辦公秩序的違約行為（合同21.2.4條款），違約金為20萬元。上述四項違約金共計208.88396萬元。在損害賠償方面，原告方不僅如約履行節(jié)點付款義務，而且還向被告超額預支了工程款計123.8091萬元；同時還先行墊付被告拖欠的農(nóng)民工工資32.58萬元。上述預支款合計156.3891萬元，被告應向原告支付該款項的資金占用費，占用費計費標準為銀行同期貸款利率的4倍，資金占用費共計29.6488萬元。
依上述事實原告提出如下請求：1、解除原告與被告間簽訂的勞務分包合同；2、責令被告清退出施工現(xiàn)場，不得妨害原告正常施工；3、確認原告應向被告結(jié)算工程尾款60.842252萬元；4、確認被告因勞務分包合同與任何第三方發(fā)生的債權(quán)債務均由被告承擔，與原告無關(guān)；5、判令被告因違約轉(zhuǎn)包向原告支付合同罰款2萬元；6、判令被告因民工鬧事鬧訪向原告支付合同違約金141.66282萬元；7、判令被告因嚴重延誤工期向原告支付合同違約金47.22094萬元；8、判令被告因跑模漲模向原告支付合同罰款7.155萬元；9、本案有關(guān)訴訟費用由被告負擔。
原審法院經(jīng)審理查明的事實為，2011年原告華工公司承包了下花園區(qū)河西小區(qū)部分住宅樓施工工程，并在施工現(xiàn)場設立了工程項目部。該項目部下設了五個施工隊，鄭玉軍（即本案原告代理人）擔任該工程施工一隊負責人，負責12#13#16#17#住宅樓的施工工作。2011年9月，施工一隊負責人鄭玉軍將該工程中的勞務專項作業(yè)分包給了張玉軍、阮利霞、宋啟林等人。2011年11月底該工程的地下及基礎部分完工，達到正負零界面。后華工公司發(fā)現(xiàn)張玉軍等屬于個人承包沒有施工資質(zhì)，因為這個原因華工公司終止了與張玉軍等人的合同，要求其退出施工現(xiàn)場。華工公司鄭玉軍同意張玉軍等人找有資質(zhì)的單位接手工程。為順利結(jié)款，張玉軍等經(jīng)其鋼筋工李巖華介紹知道本案第三人劉某具有資質(zhì)，并將劉某推薦給華工公司。劉某與華工公司施工一隊現(xiàn)場管理人鄭玉軍、許鐵樁接觸后，由鄭玉軍向劉某提供了已打印成文并加蓋了華工公司且有代理人鄭玉軍簽名的《勞務分包合同》書。合同書上承包單位處為空白未打印。華工公司要求與有資質(zhì)的公司簽訂合同，要求劉某取得施工管理代理權(quán)后才能參與施工。2012年5月15日劉某經(jīng)下花園區(qū)河西小區(qū)施工監(jiān)理單位現(xiàn)場負責人王義東等介紹找到了本案被告欣和公司，同日，欣和公司在合同簽章處加蓋公章并由該公司法定代表人徐建忠、委托代理人劉某簽名。合同約定的承包方式為“勞務擴大分包”，其擴大的內(nèi)容為：施工工具及設備、周轉(zhuǎn)材料、低值易耗材料、安全防護材料及用具等，其綜合單價為每建筑平米340元。與此同時，劉某與曹樹明經(jīng)過協(xié)商，劉某將四棟樓的勞務專業(yè)部分轉(zhuǎn)包予曹樹明。對于該轉(zhuǎn)包事實被告及第三人劉某并未告知原告方。2012年5月21日劉某帶領施工隊進場平整、硬化場地和放線工作。2012年6月7日主體工程起磚施工。2012年6月15日欣和公司出具張市欣和伍號授權(quán)委托書，委托劉某為下花園河西住宅小區(qū)12#13#16#17#樓工地項目負責人，負責四棟樓的所有事宜。同日，欣和公司與劉某簽訂《勞務承包合同協(xié)議》，通過該協(xié)議欣和公司將下花園河西住宅小區(qū)12#13#16#17#樓的施工任務轉(zhuǎn)包予劉某。對于該轉(zhuǎn)包事實被告及第三人劉某并未告知原告方。原、被告間簽訂的《勞務分包合同》中包含有如下約定：（合同當事人：甲方為原告，乙方為被告）1、第四條，交工時間為2012年8月24日。2、第十八條，甲方現(xiàn)場負責人為許鐵樁，乙方現(xiàn)場負責人為劉某。3、第16.1條，原告按照工程形象進度節(jié)點支付進度款，并按以下形象進度節(jié)點進行中期進度付款：（1）基礎及地下室回填土完成支付28萬元。（2）結(jié)構(gòu)完成到四層支付100萬元。（3）結(jié)構(gòu)封頂支付100萬元。（4）結(jié)構(gòu)驗收合格支付150萬元。（5）裝修完成達到驗收條件支付200萬元。（6）驗收合格并交付使用后經(jīng)決算扣留15萬元質(zhì)保金后結(jié)清尾款。4、第19.1條，材料損耗及罰款，包含跑模、漲模每點罰150元等違規(guī)操作的罰款事項。5、第七條，合同執(zhí)行期間綜合單價不變，按每平米340元計價。6、第15.6.1條，因設計或建設單位指令導致的施工變更或工程量的調(diào)整，按河北建筑安裝定額（2008）規(guī)則進行計算。7、違約金約定中包含：第16.8條，每月支付的工程款必須保證農(nóng)民工工資……在甲方不違約的條件下乙方不得因工資問題出現(xiàn)鬧事鬧訪等現(xiàn)象，如有發(fā)生，甲方有權(quán)將乙方清除出場，并扣除實際完成工作量的價款的30%作為違約金；第16.5條，乙方自有施工人員必須保證占總?cè)藬?shù)的70%以上，作業(yè)面出勤人數(shù)不得低于按進度要求的95%，技工必須保證在60%以上，前述情況中任一種，則每平方米人工單價下降5元，出現(xiàn)兩種以上的，每平米人工單價下降8元；14.18.8乙方應遵守施工現(xiàn)場的各項規(guī)定，……每發(fā)現(xiàn)乙方野蠻施工一次，罰款10000元；第14.19條，禁止乙方將本分包工程轉(zhuǎn)包或再分包，甲方一經(jīng)發(fā)現(xiàn)，每次罰款20000元，并有權(quán)立即解除合同，責令乙方退場；第17.2.3條，乙方影響工程進度嚴重的，……甲方將按乙方已完成實際工程量的90%進行清算，其余10%作為違約金支付予甲方；8、綜合價格中包含所有人工費、管理費、利潤……及應由乙方承擔的各種政府稅費。
被告與第三人劉某簽訂的《勞務承包合同協(xié)議》（合同當事人甲方為被告，乙方為第三人）中包含有如下約定：1、第一條，甲方同意乙方承包下花園河西住宅12#13#16#17#的承包施工任務。2、第四條，乙方承包的施工工作量為700萬元，上繳甲方勞務管理費伍萬元，四層封頂一次付清，乙方負擔稅金。3、第五條，工期2012年11月30日竣工。4、第九條，本協(xié)議在履行過程中，乙方如有違約，甲方有權(quán)向總承包單位要求終止勞務合同。
第三人劉某與曹樹明的口頭協(xié)議內(nèi)容為：曹樹明分包劉某已承包河西小區(qū)12#13#16#17#樓工程中單純勞務部分（即清包），工程價格為每建筑平米227元，主體完工付總造價的70%。
在工程施工過程中，原告于2012年7月10日向被告支付基礎及地下室回填土完成支付44.0492萬元；2012年8月10日前，結(jié)構(gòu)完成到四層時向被告支付109.4896萬元；2012年9月29日前，結(jié)構(gòu)封頂前支付198.2703萬元。原告依約按進度節(jié)點應支付工程款228萬元，實際支付351.8091萬元。另，依照下花園區(qū)政府信訪局等相關(guān)部門的調(diào)處，原告于2012年12月6日為被告墊付民工工資325800元。
被告欣和公司負責人徐建忠于2012年7月9日河西小區(qū)12#住宅樓檢查整頓工程質(zhì)量問題。2012年10月15日被告欣和公司的領導和管理人員到施工工地，參加華工公司河西小區(qū)項目部施工管理和協(xié)商會議。
第三人劉某在施工現(xiàn)場組織施工，依照項目部安排施工常態(tài)為日間施工。在施工中第三人劉某將勞務部分又轉(zhuǎn)包給曹樹明，曹樹明組織施工隊的勞務工人均系其自己雇傭的民工。2012年7月10日瓦工組因工資不到位，發(fā)生罷工和圍堵項目部辦公室的行為，施工作業(yè)中存在跑模、漲?，F(xiàn)象，經(jīng)核實有477處跑模、漲模點。2012年9月28日施工隊眾多民工因中秋節(jié)工資不到位而引發(fā)上訪和圍堵下花園區(qū)政府信訪局的事件。區(qū)信訪局要求原、被告緊急到場解決信訪事宜，被告拒絕到場。民工在群體上訪事件中情緒激動，發(fā)生了阻擋相關(guān)公務人員回家、阻止華工公司負責人離場和不讓區(qū)相關(guān)領導出辦公室的事實。參訪人員眾多，場面混亂失控直至次日凌晨。為防止上訪事件進一步失控，下花園區(qū)政府信訪局、人事社保局、住建局及棚改辦經(jīng)與華工公司協(xié)商，由華工公司立下承諾書并由閆海斌同志擔保來解決上訪事件。對此，第三人劉某表示同意該意見。2012年9月29日凌晨華工公司出具承諾書，承諾內(nèi)容為：鄭玉軍至2012年9月28日止欠劉某作業(yè)隊勞務費三百萬元人民幣。張家口市華工建設有限公司承諾于2012年9月29日上午支付劉某作業(yè)隊二百萬元人民幣，剩余一百萬元人民幣于2012年10月20日付清。出具承諾書當日原告即付款150萬元。后繼的施工中，施工隊又完成了部分二次結(jié)構(gòu)作業(yè)。到2012年11月下旬，施工隊眾多民工再次因民工工資問題到區(qū)政府信訪局進行上訪，上訪時間長達15天。為妥善處理此問題，2012年12月6日，經(jīng)下花園區(qū)信訪局、住建局、人社局、公安局、棚改辦與華工公司協(xié)商決定由華工公司先行墊付欣和公司拖欠農(nóng)民工工資32.58萬元，此款從欣和公司工程款中扣除。并由四機關(guān)決定將被告欣和公司清除出下花園區(qū)建筑市場。
2012年11月中旬停工后被告與第三人未再復工。原、被告就后續(xù)施工及糾紛協(xié)議未果，原告訴至法院?，F(xiàn)工程尚未竣工，被告未完成合同約定的施工任務。為確定被告施工工程總量，原告申請了工程造價鑒證。由張家口張垣項目管理有限公司對標的工程進行了造價鑒定。經(jīng)鑒定，出具張垣編字（2012）第7號《編制報告書》提出鑒證意見：“下花園河西小區(qū)12#13#16#17#住宅樓已施工部分大清包工程結(jié)算價為4722094元”。因原告對夜間施工費提出異議，該機構(gòu)于2013年11月3日出具《關(guān)于對張垣編字2013第7號基本工程結(jié)算編制報告異議的回復》，提出“若有證據(jù)證明該工程未發(fā)生夜間施工，可以不計取該項費用，如需扣除該費用，應扣除的金額為31219.71元”。本案所涉工程施工常態(tài)為日間施工，故已施工部分大清包工程結(jié)算價為469.087459萬元。法院受理案件后，依據(jù)案件實際情況多次勸說第三人劉某清理施工設備，退出施工現(xiàn)場。第三人以原告先行給付150萬元為退場前提條件，拒絕主動退場。
原審法院經(jīng)審理后認為，原告以有資質(zhì)的單位為合同對象，提供本人及代理人蓋章簽名而合同相對方空白的《勞務分包合同》書，這是一種向不特定相對方提出要約的行為，被告對該合同書的簽署是對原告要約的承諾行為，該承諾到達原告后即產(chǎn)生合同成立的效果。由此確定了合同的雙方為原、被告，從合同履行的各個階段形成的書面資料看，原告均是以被告為合同相對方履行合同的。因為原告的分包行為并不違反法律的規(guī)定，且其在部分工程已由他人部分施工的基礎上再行分包的行為亦不為法律所禁止，因此，該合同成立時即發(fā)生法律效力。合同當事人應當全面履行該合同。一、關(guān)于違約及違約責任。被告在履行該合同時，違反合同約定，將工程轉(zhuǎn)包與第三人劉某及再次分包曹樹明；施工人員均來自曹樹明雇傭的民工，技術(shù)力量及自有人員不足的事實；施工中未足額支付農(nóng)民工工資的行為；因民工工資問題引發(fā)的圍堵華工項目部一隊辦公室及民工兩次群體上訪事件；逾期未完成施工任務的行為；施工中出現(xiàn)違反操作規(guī)程的行為及出現(xiàn)的跑模漲模的行為相對原告而言是違約行為，被告應當承擔相應的違約責任。上述違約行為承擔責任的方式原、被告雙方在合同中約定為違約金形式，既包括定額違約金，又包括計算方法的違約金形式。原告主張的違約轉(zhuǎn)包違約金為2萬元；因技術(shù)力量及自有人員不足的違約金為每建筑平米降價8元；因不足額支付民工工資而引發(fā)的上訪事件違約金為實際完成工程總量的30%；延誤工期（直到現(xiàn)在仍未完成施工任務）的違約金為實際完成工程總量的10%；圍堵辦公區(qū)、妨害施工的違約金為20萬元；出現(xiàn)跑模漲模的質(zhì)量問題的違約金為7.155萬元。依照約定，上述違約行為各項違約金合計達到200余萬元，超過了實際完成工程總量價值的40%。法院認為該違約金約定明顯過高，如果嚴格執(zhí)行該違約金條款，對被告明顯有失公平。依照《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第二十九條的規(guī)定，并結(jié)合原、被告雙方簽訂的《勞務分包合同》之21.2.6之約定及建筑行業(yè)預期利潤對各項違約金之和進行調(diào)整，經(jīng)調(diào)整為各項違約金之和酌定為實際完成工程總量價值的5%。即被告應當承擔各項違約金共計469.087459萬元×5%=23.454373萬元。原告因被告違反操作規(guī)程而做出的17300元罰款中，只有2人次行為與合同19.1款約定相吻合，但數(shù)額應以約定數(shù)額為準。其他罰款事實并不具體，無法與合同19.1款約定相對應，法院不予支持。施工中出現(xiàn)的跑模漲模屬于質(zhì)量問題，其違約金為7.155萬元（該金額包含于違約金總額23.454373萬元之內(nèi)），依照《最高人民法院關(guān)于審理建設工程合同糾紛案件的暫行意見》第三條的規(guī)定，第三人劉某作為實際施工人應當承擔連帶責任。二、關(guān)于合同解除及退場。因被告的違約，原告依約享有了解除《勞務分包合同》的權(quán)利，該解除行為符合《合同法》第九十四條的規(guī)定，法院對原告請求予以支持。通知解除合同的時間原告沒有提交證據(jù)予以證實，法院認為原告起訴時請求解除合同后法院送達被告的時間可確定為解除合同的時間，即合同解除時間為2013年1月18日。合同解除后，被告繼續(xù)占據(jù)施工現(xiàn)場已缺乏合同與法律上的依據(jù)，工程受讓于被告的第三人亦沒有了占據(jù)施工現(xiàn)場的合法依據(jù)，因此，被告與第三人應當退出施工現(xiàn)場。三、關(guān)于合同未付尾款的計算。法院認為被告承擔的違約或其他損害賠償責任應當首先由其應收工程款債權(quán)予以抵銷，因此，合同未付尾款的結(jié)算應當將合同中所有影響最終結(jié)款的因素都計算在內(nèi)，包括已實際支付款、違約金及其他損害賠償金。合同最終結(jié)算的未付尾款應當是：未付尾款=實際完成工程總量價格－已實際支付款總額－違約金總額－其他損害賠償金。實際完成工程總量價格由張垣編字（2013）第7號《編制報告書》及《關(guān)于對張垣編字2013第7號基本工程結(jié)算編制報告異議的回復》確定。第三人提出應當以2012年9月29日原告華工公司出具的承諾書為結(jié)算依據(jù)，因為該承諾書中已經(jīng)對9月29日前的工程狀況進行了匯總結(jié)算。法院認為，從該承諾書的形成及證明的對象看，其要解決的是民工上訪問題，其并未含有明確的結(jié)算意思，所欠款項是進度付款欠款還是結(jié)算欠款沒有明確表明，其并不能準確、客觀地證明實際完成工程總量價格，因此，法院采信鑒定部門的鑒證意見，確認實際完成工程總量價格為：472.2094萬元－3.121971萬元=469.087459萬元。原告對此提出的夜間施工異議經(jīng)查證屬實，應當予以支持。被告提出該鑒定中不應運用河北省2008年預算定額計價，而應當運用2012年預算定額標準計價，法院認為鑒定單位是依據(jù)雙方當事人的約定承包價340元／㎡及變更后依據(jù)2008年預算定額計價進行結(jié)算編制并無不當，被告的異議理由不成立；已實際支付總額為工程形象進度付款351.8091萬元與原告墊付的曹樹明民工工資32.58萬元之和，共計384.3891萬元。第三人認為墊付工資主要含有二次結(jié)構(gòu)中閣樓建筑部分，該部分建筑不在合同計價面積之內(nèi)，第三人也不給曹樹明計算這部分工程計價。法院認為曹樹明與被告、與第三人間的關(guān)系在本案中屬于一方當事人的內(nèi)部關(guān)系，其作為《勞務分包合同》一方當事人，內(nèi)部如何分配利益不屬于本案訴訟標的，本案不解決第三人與曹樹明間的利益分配問題，第三人對此可與曹樹明另行處理。本案原告墊付的是被告方工人在本案標的工程中的施工工資，無論閣樓建筑是否計價，其建筑部分仍然屬于合同內(nèi)容的建筑范圍，建筑閣樓是被告方履行的合同義務。原告為方便被告繼續(xù)履行合同及配合下花園區(qū)信訪及勞動部門解決好民工工資問題而采取的墊付行為并無不當，其有理由和權(quán)利在標的工程結(jié)算中抵銷和追償墊付款額。原告在庭審中主張的其他損害賠償金是原告在支付形象進度工程款時超過約定金額部分的款額利息，以及于2012年12月6日墊付的民工工資款額的利息，其計算標準為銀行同期貸款利率的4倍。法院認為，形象進度的超額支付是雙方在實際履行合同中重新協(xié)商支付進度款方式的結(jié)果，原告并未證實雙方在實際履行時協(xié)商過利息問題；而墊付民工工資是相關(guān)部門與其協(xié)商的結(jié)果，被告不存在違法占用原告資金的問題。原告請求其他損害賠償金缺乏事實與法律依據(jù)，不予支持。故此，涉訴標的工程未付尾款=469.087459萬元（實際完成工程總量價格）－384.3891萬元（已實際支付總額）－23.454373萬元（違約金總額）=61.243986萬元。被告主張其與劉某系掛靠關(guān)系、被告本人不是施工主體，因此不應當承擔任何責任。因該主張缺乏事實與法律依據(jù)，故對該主張不予支持。本案第三人劉某具有雙重身份，其既是被告履行合同的代理人，也是法律上的實際施工人。其受托事項為涉及工程的全部事宜，在受托范圍內(nèi)的行為責任應歸責于委托人。第三人劉某作為實際施工人應當在法律規(guī)定的責任范圍內(nèi)承擔責任。原告提出的“確認被告因勞務分包合同與任何第三方發(fā)生的債權(quán)債務均由被告承擔，與原告無關(guān)”的訴訟請求，既缺乏明確的事實依據(jù)，又沒有相應的法律依據(jù)，而且，被告與其他債權(quán)、債務人的法律關(guān)系不屬于本案訴訟標的，對該項請求不予支持。綜上，依照《中華人民共和國合同法》第六十條、第一百零七條、第二百六十九條、第九十四條、第九十七條、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第二十九條、《最高人民法院關(guān)于審理建設工程合同糾紛案件的暫行意見》第三條、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條的規(guī)定判決如下：一、解除原告與被告間于2012年5月15日簽訂的《勞務分包合同》。二、被告與第三人于本判決生效之日起十五日內(nèi)退出施工現(xiàn)場。三、確認原告應當向被告結(jié)算的工程尾款為61.25萬元。四、被告應當承擔合同違約金23.45萬元。（該款項已在上述工程尾款計算中與工程欠款抵銷，無須另行支付）。五、被告與第三人劉某對7.155萬元的跑模漲模質(zhì)量違約責任承擔連帶責任。六、駁回原告的其他訴訟請求。
本院經(jīng)審理查明的事實與一審法院查明的事實基本一致。另查明，上訴人張家口市欣和建筑勞務有限責任公司與被上訴人間簽訂的《勞務分包合同》第15.6.1條約定“因設計或建設單位指令導致施工勞務量或工程量變動，或由于雙方對合同的約定產(chǎn)生歧義而引起工程量的調(diào)整，按河北建筑安裝定額（2008）規(guī)則進行計算”。從2012年7月10日至2012年9月28日被上訴人共支付工程進度款1958091元。2012年9月29日支付工程進度款1560000元。

本院認為，上訴人張家口市欣和建筑勞務有限責任公司與被上訴人張家口市華工建設有限公司簽訂的《勞務分包合同》系雙方當事人的真實意思表示，且已實際履行，雙方應依該合同的約定確定各自的義務。上訴人在實際施工過程中，違反合同有關(guān)工程進度、質(zhì)量等的約定，應承擔相應的責任，一審法院綜合案件實際確定的違約金數(shù)額并無不當，本院予以確認。按照上訴人張家口市欣和公司與張家口市華工建設有限公司簽訂的《勞務分包合同》有關(guān)支付進度款的約定，在結(jié)構(gòu)封頂時應付工程款228萬元。雖雙方對工程封頂時間點陳述不一，但即使在2012年9月29日承諾書達成時工程達到了結(jié)構(gòu)封頂，被上訴人應付的工程進度款是228萬元，減去9月28日前已付的1958091元，至承諾書達成時所欠的工程進度款只有321909元，在此情況下再承諾給付300萬元，相差267余萬元，數(shù)額巨大，該承諾書顯失公平。故本院對上訴人承諾書效力應予認定的主張不予支持。本案鑒定依據(jù)2008年工程定額標準，符合上訴人張家口市欣和建筑勞務有限責任公司與被上訴人之間形成的勞務分包合同中關(guān)于雙方就工程量發(fā)生歧義時按照河北建筑安裝定額（2008）規(guī)則進行計算的約定，對上訴人稱因違反河北省住房和城鄉(xiāng)建設廳冀建市（2012）406號文件的規(guī)定鑒定無效的主張，本院不予支持。綜上所述，上訴人的上訴證據(jù)不足，理由不能成立。原審判決并無不當，本院予以維持。為此，根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項的規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費20300元，由上訴人張家口市欣和建筑勞務有限責任公司、劉某負擔。
本判決為終審判決。

審判長　　王艷龍 審判員　　郝麗華 審判員　　王　悅

書記員：梁秀峰