上訴人（原審被告）：鄂州市鄂城區(qū)汀祖鎮(zhèn)人民政府。
法定代表人：劉正明，該鎮(zhèn)鎮(zhèn)長。
委托代理人：馬先志，該鎮(zhèn)工作人員（代理權(quán)限為特別授權(quán)）。
委托代理人：汪濤，湖北伸道律師事務所律師（代理權(quán)限為特別授權(quán)）。
被上訴人（原審原告）：劉漢中。
委托代理人：王慶，湖北思普潤律師事務所律師（代理權(quán)限為特別授權(quán)）。
原審第三人：何國軍。

上訴人鄂州市鄂城區(qū)汀祖鎮(zhèn)人民政府（以下簡稱汀祖鎮(zhèn)政府）為與被上訴人劉漢中、原審第三人何國軍建設工程施工合同糾紛一案，不服鄂州市鄂城區(qū)人民法院（2015）鄂鄂城民初字第00474號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。上訴人汀祖鎮(zhèn)政府的委托代理人馬先志、汪濤，被上訴人劉漢中及其及委托代理人王慶，原審第三人何國軍到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明：2009年7月2日，鄂州市汀祖鎮(zhèn)宏翔建筑工程有限責任公司（以下簡稱宏翔公司）與汀祖鎮(zhèn)政府下屬單位地質(zhì)災害環(huán)境污染綜合領導小組（以下簡稱地環(huán)領導小組，下設辦公室簡稱地環(huán)辦）訂立《工程承包合同書》一份，約定汀祖鎮(zhèn)政府將陳盛新村住宅樓基礎及附屬工程承包給宏翔公司，工期自2009年7月4日至10月12日。
2009年7月3日，宏翔公司與劉漢中訂立《合同書》一份，宏翔公司將陳盛新村基礎工程及附屬工程承包給劉漢中，約定由劉漢中包工包料、自主經(jīng)營、自負盈虧，宏翔公司不承擔付款責任，只收取20%的管理費，劉漢中按圖紙施工，合同還對其他方面亦進行了約定。此后，劉漢中完成了陳盛新村住宅樓的部分基礎工程及其他工程，并與汀祖鎮(zhèn)政府對相關工程項目進行了結(jié)算。
2010年2月28日，在陳盛新村住宅樓基礎及附屬工程施工過程中，劉漢中以宏翔公司陳盛新村搬遷工程項目部名義與案外人汀祖民爆站炮破隊劉福生訂立《工程承包協(xié)議書》。約定劉漢中將陳盛小區(qū)放炮平基打眼工程承包給劉福生，工程量為長約100米至120米、寬約60米至70米、高3.4米，工期為50天，雨天順延。雙方簽訂合同后，按汀祖鎮(zhèn)政府提供的載有“平基處為普堅石……打眼放炮”等內(nèi)容的原始施工圖紙（手繪）進場施工。劉漢中支付劉福生打眼放炮工程價款人民幣12萬余元。在平基放炮工程施工期間，劉漢中經(jīng)申請獲準于2010年3月至4月期間13次在汀祖民爆站購買炸藥4541.15公斤，電雷管1428發(fā)，用于陳盛新村放炮平基工程，于2010年5月3日完工。
2010年5月8日，丁習漢在《現(xiàn)場簽證單》建設單位監(jiān)理代表欄簽名，王德勝在市監(jiān)理單位負責人欄簽名。該簽證單第五點載明為炮破平基97m×53m×3.2m（見附圖）等。
2010年6月5日，劉漢中與何國軍訂立《工程承包合伙協(xié)議書》一份，約定雙方合伙承接陳盛新村住宅樓基礎及附屬工程。同年7月7日，劉漢中承諾不再介入此項工程，宏翔公司經(jīng)理余孝生授權(quán)何國軍為陳盛新村拆遷項目負責人，授權(quán)期限自2010年7月7日至2012年12月31日止。
劉漢中在多次要求與汀祖鎮(zhèn)政府進行工程結(jié)算無果的情況下，曾向市、區(qū)兩級相關部門上訪。汀祖鎮(zhèn)政府為查明處理涉案工程施工情況及結(jié)算情況，分別于2012年6月27日、2012年11月30日作出《關于桂花村二組村民劉漢中有關信訪問題的調(diào)查報告》和《關于劉漢中與鎮(zhèn)地環(huán)辦工程結(jié)算糾紛的調(diào)查報告》，兩份報告均載明劉漢中承建的陳盛新村放炮平基工程時間是2010年2月至5月3日間，前份報告并對放炮平基工程量確認為長97米、寬53米、高3.2米。
另查明，2013年5月11日，地環(huán)領導小組與宏翔公司（何國軍）補簽一份《陳盛小區(qū)風化石方土工程承包補充協(xié)議書》，該合同其中約定風化石方量為12899.25立方米，每立方13元，工程期限2010年7月3日至2010年8月13日。
還查明，在一審法院審理（2013）鄂鄂城民初字第00848號案件中，湖北盛德工程造價咨詢有限公司接受委托，對汀祖鎮(zhèn)陳盛新村住宅樓放炮平基工程造價進行了司法鑒定（以下簡稱盛德造價報告），涉案工程總造價為960736.06元，劉漢中支付司法鑒定費8000元。
一審法院認為：本案的焦點問題有如下三點：第一，涉案的陳盛新村住宅樓放炮平基工程是由誰實際施工完成的；第二，涉案工程工程量如何認定問題；第三，湖北盛德工程造價咨詢有限公司對涉案工程造價的司法鑒定報告能否作為本案定案的依據(jù)。
一、關于涉案放炮平基工程是由劉漢中完成的還是何國軍施工完成的問題。第一，從時間上看，劉漢中與劉福生訂立的平基放炮打眼工程合同時間和施工記錄是在2010年2月28日至2010年4月27日，汀祖民爆站《爆炸物品使用跟蹤卡》登記的時間也是在此期間，汀祖鎮(zhèn)政府為此進行調(diào)查確認的時間也是在2010年2月28日至2010年5月3日，同時監(jiān)理人員丁習漢、王德勝在《現(xiàn)場簽證單》上的簽名時間是2010年5月8日。可見，此項工程的完工時間是在2010年5月8日之前，且汀祖鎮(zhèn)政府的兩份報告也確定劉漢中完成工程時間是在2010年5月3日。而何國軍與地環(huán)領導小組于2013年5月11日補簽的《陳盛小區(qū)風化石方工程承包補充協(xié)議書》約定的工期是在2010年7月13日至2010年8月13日，且何國軍經(jīng)余孝生授權(quán)的時間也是在2010年7月7日，與該工程實際完成的時間完全不符。第二，從雙方完成施工方式看，根據(jù)汀祖鎮(zhèn)政府提供的原始施工草圖上載明的“平基處為普堅石……打眼放炮、機械平整H=3.2M”的內(nèi)容，該工程需通過打眼放炮爆破施工方式才可完成，而非何國軍認為可用機械操作即完成施工的工程。故該涉案工程是劉漢中所做符合客觀事實，予以確認。雖雙方提供的證據(jù)均否認了對方的證明目的，但作為建設方特別是一級政府，其更應有能力或理由提供充分證據(jù)證實其觀點，且劉漢中提供的證實其施工的證據(jù)上有建設方即汀祖鎮(zhèn)政府工作人員或聘請的監(jiān)理人員簽字認可，故劉漢中提供的證據(jù)在汀祖鎮(zhèn)政府無有效證據(jù)反駁的情況下更能反映客觀事實，據(jù)此認定涉案放炮平基工程由劉漢中施工完成。
二、涉案的陳盛新村放炮平基工程的工程量如何確定問題。2010年5月8日，汀祖鎮(zhèn)政府的監(jiān)理人員丁習漢以及市監(jiān)理部門王德勝在《現(xiàn)場簽證單》上簽名確認涉案工程長為97米，寬為53米，高為3.2米，其中高度與汀祖鎮(zhèn)政府提供施工的原始圖紙的記載工程平整H=3.2米完全一致。再者，根據(jù)劉漢中的使用炸藥量，按（2008）《湖北省土石方工程消耗量定額度統(tǒng)一基價表》進行測量，所作的軟巖石方量應是17254立方米，與《現(xiàn)場簽證單》簽證工程量97米×53米×3.2米計16451.2立方米基本一致。由此可見，監(jiān)理人員在《現(xiàn)場簽證單》簽證的工程量是客觀真實的。根據(jù)最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十九條之規(guī)定，2010年5月8日的《現(xiàn)場簽證單》簽證的工程量應為涉案工程的工程量。
三、盛德造價報告是否能作為本案定案依據(jù)的問題。庭審質(zhì)證時，汀祖鎮(zhèn)政府及何國軍認為報告鑒定結(jié)論是依據(jù)劉漢中提供的竣工圖紙，而圖紙是虛假的，因此報告結(jié)論是不成立的。經(jīng)審理，劉漢中提供的竣工圖紙與汀祖鎮(zhèn)政府自己提供的圖紙只是圖紙封面不一樣，但其內(nèi)容一致，且汀祖鎮(zhèn)政府亦按該圖紙與劉漢中對其他工程項目進行了結(jié)算。同時，汀祖鎮(zhèn)政府提供證據(jù)目錄有關圖紙方面內(nèi)容里載明了已由劉漢中提供的字樣。可見汀祖鎮(zhèn)政府對該圖紙已認可。其中放炮平基工程圖紙與汀祖鎮(zhèn)政府提供劉漢中的原始施工圖紙完全一致。雖汀祖鎮(zhèn)政府一直主張圖紙為虛假的，但根據(jù)一般市場規(guī)則，圖紙應為建設方提供。在訴訟過程中，多次向汀祖鎮(zhèn)政府釋明，對此問題可向公安機關報案，但汀祖鎮(zhèn)政府一直未作出處理意見，故在汀祖鎮(zhèn)政府無證據(jù)證實圖紙系劉漢中偽造，且汀祖鎮(zhèn)政府曾依據(jù)該圖紙與劉漢中結(jié)算過部分工程款的情況下，只能認定該圖紙內(nèi)容真實客觀。因此，該圖紙雖形式存在瑕疵，但內(nèi)容是真實的、客觀的，作為鑒定報告的依據(jù)有效，故認定湖北盛德工程造價咨詢有限公司報告書能作為本案定案依據(jù)。
綜上，涉案工程雖系劉漢中以內(nèi)部承包方式承接，但根據(jù)合同內(nèi)容、性質(zhì)以及履行，應認定工程是劉漢中借用宏翔公司資質(zhì)承接，劉漢中為本工程實際施工人。根據(jù)最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四第（三）項之規(guī)定，劉漢中已于2010年5月3日向汀祖鎮(zhèn)政府交付完工的放炮平基工程，故其要求支付工程價款于法有據(jù)，汀祖鎮(zhèn)政府不與劉漢中進行工程結(jié)算、支付工程款，是釀成本案的責任方，依法應承擔支付工程款和賠償損失的民事責任。至于何國軍要求汀祖鎮(zhèn)政府按合同約定支付工程款167690元的訴訟請求，因其提供證據(jù)均無法證實與本案涉案工程有關聯(lián)性，故不予支持。依照《中華人民共和國合同法》第一百零九條、最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條、第十八條第（一）項之規(guī)定，判決：一、汀祖鎮(zhèn)政府給付劉漢中工程款960736.06元和利息270059.00元（從2010年5月4日至2015年2月3日止，按同期同類銀行貸款利率計算），合計1230795.06元。二、汀祖鎮(zhèn)政府支付劉漢中司法鑒定費8000元。上述二項合計1238795.06元，汀祖鎮(zhèn)政府于判決生效之日起五日內(nèi)付清。三、駁回劉漢中其他訴訟請求。四、駁回何國軍的訴訟請求。本案案件受理費18480元，由劉漢中承擔5480元，由汀祖鎮(zhèn)政府承擔13000元。
本院經(jīng)審理查明：（一）劉漢中提供的放炮平基工程《爆炸物品使用跟蹤卡》（0017164-0017176），記錄使用炸藥量為4568.15公斤，有民爆站董承焱、甘金芳、陳春香（本人否認）簽名。董承焱對該卡上簽名的真實性予以確認，其簽名的跟蹤卡上記錄使用炸藥量為3119.85公斤，并于2012年11月30日出具的證明稱汀祖鎮(zhèn)工業(yè)園2010年3月3日至4月27日平基工程（即劉漢中稱的放炮平基工程）用藥量以跟蹤卡（0017164-0017176）為準。上述跟蹤卡一式三聯(lián)，民爆站、派出所、使用單位各一聯(lián)，民爆站不能提供其保存的一聯(lián)。
（二）汀祖鎮(zhèn)政府提供的《爆炸物品出入庫登記表》，記錄2010年3月29日、4月17日、5月12日分別使用炸藥量為137公斤、70.55公斤、162.4公斤，共369.95公斤，民爆站沈子荒、甘金芳簽名。民爆站不能提供該炸藥量的跟蹤卡。劉漢中提供的由董承焱簽名的跟蹤卡所記錄的炸藥使用情況在該出入庫登記表上沒有記錄。董承焱2012年11月13日接受汀祖鎮(zhèn)政府組織的調(diào)查組調(diào)查時稱應以《爆炸物品出入庫登記表》為準。
（三）汀祖鎮(zhèn)政府監(jiān)工丁習漢、監(jiān)理公司監(jiān)理王德勝分別兩次在劉漢中提交的現(xiàn)場簽證單上簽名，前一次的02#內(nèi)容沒有放炮平基，后一次的02#內(nèi)容有放炮平基，前一次丁習漢簽名有“屬實請領導審核”字樣，后一次丁習漢簽名“屬實”，王德勝在前后兩次簽單上均簽名“屬實”。丁習漢多次接受調(diào)查，其中一次稱，劉漢中講寫了“請領導審批”不行，要求其重簽，應以前一次為準，不清楚工程量是多少。王德勝也多次接受調(diào)查，其中一次稱，劉漢中講掉了放炮平基，為了結(jié)賬，要求其簽，應以前一次為準，不知工程量是多少。劉漢中稱，領導講前一次簽“請領導審批”不行要求重簽，放炮平基工程確有其事，添上放炮平基，免得另簽。
（四）丁習漢、王德勝在《汀祖鎮(zhèn)陳盛新村拆遷安置樓、毛石換填區(qū)、平基區(qū)工程竣工圖》（手繪）上簽字“屬實”，在該圖上還附《陳盛新村拆遷安置樓局部山坡平基示意圖》，該示意圖標注97米×53米×3.2米。劉漢中、汀祖鎮(zhèn)政府分別提交的陳盛新村拆遷安置樓基礎工程施工圖（機繪），只是封面不一，但內(nèi)容一致。該圖所附《陳盛新村拆遷安置樓局部山坡平基示意圖》（機繪）與上述平基示意圖（手繪）內(nèi)容一致。對此，汀祖鎮(zhèn)政府稱，陳盛新村拆遷安置樓基礎工程施工圖（機繪）標注的制作單位湖南中大設計院有限公司證實此圖是假的。劉漢中稱，施工時依據(jù)手繪的草圖進行，完成后汀祖鎮(zhèn)政府才提供機繪施工圖。
（五）經(jīng)法院委托，湖北盛德工程造價咨詢有限公司作出鄂盛價鑒字（2013）291號《建設工程造價報告書》（即盛德造價報告），該報告鑒定資料及依據(jù)：汀祖鎮(zhèn)陳盛新村拆遷安置樓放炮平基工程竣工圖等。
（六）其他事實同一審法院查明的事實。

本院認為：關于劉漢中所稱的放炮平基工程是否存在的問題。從現(xiàn)有證據(jù)看，該工程是存在的。理由：1、汀祖鎮(zhèn)政府指派監(jiān)工丁習漢、監(jiān)理公司指派監(jiān)理王德勝、現(xiàn)場施工負責人余國松、現(xiàn)場爆破人員劉福生、汀祖鎮(zhèn)政府原地環(huán)辦負責人李朝良均證實該放炮平基工程確實存在。2、2010年2月10日現(xiàn)場簽證單、2010年5月8日現(xiàn)場簽證單02#、汀祖鎮(zhèn)陳盛新村平基區(qū)工程竣工圖（手繪）、2012年6月27日調(diào)查報告等證據(jù)亦均證實訴爭放炮平基工程是由劉漢中施工。3、汀祖鎮(zhèn)政府稱，所謂放炮平基工程所在位置由何國軍施工完成，政府已與何國軍結(jié)算，不存在劉漢中的工程問題。經(jīng)本院調(diào)查，余國松既是劉漢中所稱的陳盛新村（陳盛小區(qū)）放炮平基工程的現(xiàn)場施工負責人，也是何國軍所稱的陳盛小區(qū)風化石方工程的現(xiàn)場施工負責人，余國松稱劉漢中的放炮平基工程施工前是其放線測量，汀祖鎮(zhèn)政府有關人員在場，該工程全部施工完成，劉漢中的放炮平基工程與何國軍的風化石方工程沒有聯(lián)系。本院認為，沒有證據(jù)證實訴爭放炮平基工程施工區(qū)域由何國軍完成，故對汀祖鎮(zhèn)政府該主張不予支持。
關于放炮平基工程量的問題。1、2010年5月8日現(xiàn)場簽證單02#載明放炮平基97米×53米×3.2米（見附圖），丁習漢、王德勝在該單上簽“屬實”二字。汀祖鎮(zhèn)陳盛新村平基工程示意圖（手繪）載明該工程長97米，寬53米，高3.2米，在該圖上特別標注為汀祖鎮(zhèn)陳盛新村拆遷安置樓、毛石換填區(qū)、平基區(qū)工程竣工圖，丁習漢、王德勝在該圖上簽“屬實”二字。以上證據(jù)能證明劉漢中完成放炮平基工程量是97米×53米×3.2米。2、汀祖鎮(zhèn)政府稱，劉漢中提供了兩份02#現(xiàn)場簽證單，后一份（2010年5月8日）增加了“第五項炮破平基97米×53米×3.2米（見附圖）”，表明放炮平基為事后添加，丁習漢、王德勝稱應以前一份簽證單為準，因此，2010年5月8日現(xiàn)場簽證單02#的內(nèi)容不真實，不合法。本院認為，丁習漢系汀祖鎮(zhèn)政府指派監(jiān)工，王德勝系監(jiān)理公司監(jiān)理，二人簽字的現(xiàn)場簽證單是確定工程量的主要證據(jù)，雖然二人在事后對該簽證單作出相反的陳述，但是不足以否定該簽證單的真實性，故汀祖鎮(zhèn)政府的該理由不充分。3、汀祖鎮(zhèn)政府稱，《爆炸物品跟蹤卡》無效，《爆炸物品出入庫登記表》有效，故劉漢中主張的放炮平基工程量不真實。本院認為，《爆炸物品跟蹤卡》部分有民爆站工作人員董承焱的簽字，董承焱對簽字的真實性沒有異議，該跟蹤卡一式三聯(lián)，民爆站應保存一聯(lián)，但民爆站不能提供該聯(lián)，且董承焱簽字的《爆炸物品跟蹤卡》所涉爆炸物品在民爆站保存的《爆炸物品出入庫登記表》上沒有記錄。《爆炸物品出入庫登記表》記錄工業(yè)園（劉漢中以工業(yè)園名義）三次領取爆炸物品，但民爆站亦不能提供相應的《爆炸物品跟蹤卡》。民爆站系政府指定爆炸物品管理單位，但非行政管理機構(gòu)，而是承包單位，其保存的《爆炸物品出入庫登記表》不足以反駁劉漢中保存的《爆炸物品跟蹤卡》，也不足以反駁劉漢中主張的工程量數(shù)額，故汀祖鎮(zhèn)政府的該理由不充分。綜上，有證據(jù)證明訴爭放炮平基工程確定存在，且有證據(jù)證明劉漢中完成的工程量數(shù)額，而汀祖鎮(zhèn)政府既不能足以反駁以上證據(jù)，也不能提供劉漢中實際完成工程量的證據(jù)，故本院對一審法院認定的放炮平基工程量97米×53米×3.2米予以確認。
關于盛德工程造價報告能否采信的問題。1、汀祖鎮(zhèn)政府稱《汀祖鎮(zhèn)陳盛新村拆遷安置1-3幢樓基礎工程施工圖》是假冒的，盛德造價報告依據(jù)該圖紙作出的鑒定結(jié)論是錯誤的。劉漢中稱，施工時沒有正式圖紙，施工后才由汀祖鎮(zhèn)政府提供該圖，且鑒定時依據(jù)的是竣工圖而非該圖。本院認為，盛德造價報告載明鑒定資料及依據(jù)之一是《汀祖鎮(zhèn)陳盛新村拆遷安置樓放炮平基工程竣工圖》，而非汀祖鎮(zhèn)政府所稱的假冒施工圖，故汀祖鎮(zhèn)政府的該理由不成立。2、汀祖鎮(zhèn)政府稱，按照定額計算是錯誤的。本院認為，雙方當事人對本案涉案工程的工程款結(jié)算沒有進行約定，根據(jù)有關法律規(guī)定，劉漢中主張按照定額方式結(jié)算的要求應予支持。3、汀祖鎮(zhèn)政府稱，《汀祖鎮(zhèn)陳盛新村拆遷安置1-3幢樓基礎工程施工圖》標注的設計單位湖南中大設計院有限公司已證實該圖是假冒的，本案涉及到刑事犯罪，應按照先刑后民的原則中止審理。本院認為，因該圖紙是否構(gòu)成犯罪，與本案的處理沒有關聯(lián)，不符合本案中止審理的條件，汀祖鎮(zhèn)政府可另行向有關部分報案。因此，汀祖鎮(zhèn)政府主張盛德工程造價報告無效及不應采信該報告，沒有事實和法律依據(jù)，本院不予支持。
關于劉漢中的訴訟主體資格問題。劉漢中以宏翔公司名義承接汀祖鎮(zhèn)陳盛新村住宅樓基礎及附屬工程，不論其承包的放炮平基工程包含在上述工程內(nèi)，還是單獨的承包工程，其作為實際施工人或承包人均有權(quán)主張合同權(quán)利，故劉漢中具有訴訟主體資格。
本案中，何國軍系無獨立請求權(quán)第三人，但一審法院按有獨立請求權(quán)第三人進行判決是錯誤的，本院予以糾正。
綜上，汀祖鎮(zhèn)政府上訴理由不充分，本院不予支持。一審判決認定何國軍系有獨立請求權(quán)第三人錯誤，但認定其他基本事實正確。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項，《中華人民共和國合同法》第一百零九條，最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條、第十八條第（一）項之規(guī)定，判決如下：

一、維持鄂州市鄂城區(qū)人民法院（2015）鄂鄂城民初字第00474號民事判決第一、二、三項；
二、撤銷鄂州市鄂城區(qū)人民法院（2015）鄂鄂城民初字第00474號民事判決第四項。
一審案件受理費按一審判決執(zhí)行。二審案件受理費15949元，由鄂州市鄂城區(qū)汀祖鎮(zhèn)人民政府負擔。
本判決為終審判決。

審判長　　周漢生 審判員　　李志伸 審判員　　趙國文

書記員：郭玥彤