劉某某
黑龍江上遠房地產(chǎn)開發(fā)有限公司
張立志（黑龍江量子律師事務(wù)所）
王某某
薛雪
王東妹
張洪偉

上訴人（原審原告、反訴被告）劉某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，無業(yè)。
上訴人（原審被告、反訴原告）黑龍江上遠房地產(chǎn)開發(fā)有限公司。
法定代表人王某某，該公司董事長。
委托代理人張立志，黑龍江量子律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審被告）王某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，黑龍江上遠房地產(chǎn)開發(fā)有限公司董事長。
委托代理人張立志，黑龍江量子律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審被告）薛雪，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，無業(yè)。
委托代理人張立志，黑龍江量子律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審被告）王東妹，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，黑龍江上遠房地產(chǎn)開發(fā)有限公司董事長助理。
委托代理人張立志，黑龍江量子律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審被告）張洪偉，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，黑龍江上遠房地產(chǎn)開發(fā)有限公司副總經(jīng)理。
委托代理人張立志，黑龍江量子律師事務(wù)所律師。
上訴人劉某某、上訴人黑龍江上遠房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱上遠公司）因與被上訴人王某某、薛雪、王東妹、張洪偉民間借貸糾紛一案，均不服哈爾濱市中級人民法院（以下簡稱哈爾濱中院）（2013）哈民三商初字第19號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。上訴人劉某某，上訴人上遠公司和被上訴人王某某、薛雪、王東妹、張洪偉的委托代理人張立志到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審判決認定:2011年11月2日，王某某向劉某某出具一份《保證書》，其內(nèi)容為:“上遠公司為劉某某提供海倫市北方明珠小區(qū)9號樓37套房產(chǎn)抵押，抵押期間不得出讓、轉(zhuǎn)賣。如以后政府允許，上遠公司及時辦理產(chǎn)權(quán)預(yù)告登記手續(xù)”。同年11月3日，上遠公司與劉某某簽訂一份《借款協(xié)議》，約定:上遠公司向劉某某借款750萬元，月利率5％（包含中介費2.8％），每兩個月支付一次利息5萬元，借款期限為6個月。上遠公司以海倫市“北方明珠小區(qū)”的房產(chǎn)抵押擔保，簽訂《商品房買賣合同》，并辦理抵押登記。王某某、薛雪、王東妹以個人財產(chǎn)提供保證。如上遠公司未按時支付利息，自逾期之次日起按日12，500.00元計付遲延利息。合同簽訂當日，劉某某向上遠公司財務(wù)負責人李秀英匯款675萬元。同時，上遠公司與劉某某簽訂了兩份《北方明珠商品房買賣合同》（以下簡稱《房屋買賣合同》），其中一份《房屋買賣合同》約定，劉某某購買上遠公司建設(shè)的海倫市“北方明珠小區(qū)”住宅8套，商服43套，一次性付款7，777，120.00元，海倫市房產(chǎn)管理處就上述房產(chǎn)為劉某某出具了房屋產(chǎn)權(quán)預(yù)告登記證明；另一份《房屋買賣合同》約定，劉某某購買上遠公司建設(shè)的海倫市“北方明珠小區(qū)”住宅37套，一次性付款2，496，430.00元，但劉某某未交付上述兩份《房屋買賣合同》項下房款，亦未辦理抵押登記手續(xù)。2012年1月21日，黑龍江高遠建筑安裝有限公司向劉某某轉(zhuǎn)賬10萬元。同年7月，上遠公司、張洪偉、王東妹為劉某某出具一份《還款保證書》，其內(nèi)容為:“2011年11月3日經(jīng)中間人介紹向劉某某借款750萬元，月息5％，并以商服43套、住宅8套為借款提供擔保并進行預(yù)告登記，王某某以9號樓37套住宅為借款提供保證。現(xiàn)因經(jīng)營問題僅償還劉某某10萬元，至2012年7月2日尚欠借款本金及利息（含中介費）共計965萬元，保證2012年9月1日前還款50萬元，2012年10月1日前還款10O萬元，2012年12月前還清余款，如不能按期還款，從2012年7月3日起按月5％支付利息和中介費”。同年7月9日，上遠公司與劉某某簽訂了60份《房屋買賣合同》，總價款為8，402，868.00元，用以抵償上遠公司所欠借款。
本院認為，案涉《借款協(xié)議》系雙方當事人的真實意思表示，其內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，亦無導(dǎo)致合同無效的其他情形，原審判決認定案涉《借款協(xié)議》有效正確。本案糾紛需要解決以下問題:
一、案涉借款利率中包含“中介費”的性質(zhì)及案涉本金數(shù)額如何確定。在民間借貸糾紛中，經(jīng)常出現(xiàn)借貸雙方在合同約定利息外又約定中介費、業(yè)務(wù)費、顧問費、擔保費等其他費用，或直接約定借款利率中包含中介費等其他費用，該約定雖系借貸雙方在資金融通過程中依契約自由原則自愿達成的合意，但人民法院在審理該類糾紛時，既要考慮保護合法的借貸利息，又要考慮依法遏制高利貸行為，規(guī)范民間融資秩序。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第六條 ?規(guī)定，“民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍”，該司法解釋之所以作此規(guī)定，一方面是保障出借人對出借資金的利潤，鼓勵民間資金融通，另一方面也是為了防止出借人牟取高利，打擊隱形高利貸行為，而借貸雙方在合同約定利息之外，又約定借款人向出借人支付“中介費”等其他費用，對于該“其他費用”的性質(zhì)，亦應(yīng)認定為系對利息的約定，其總額超過中國人民銀行同類貸款利率四倍的，屬于變相規(guī)避法律、牟取高利的行為，對超過部分應(yīng)不予保護。本案中，案涉《借款協(xié)議》雖在月利率5%后括號注明包含中介費2.8%，但該“中介費2.8%”的性質(zhì)亦應(yīng)屬于利息的性質(zhì)，其利率總額為年利率60%（月利率5%×12個月）已超過依法應(yīng)予保護的法定利率標準。雖然劉某某主張案涉借款利率中所包含的“中介費”系其為案外人張亞娟代收，但根據(jù)前述查明的事實，案涉《中介協(xié)議》系劉某某與案外人張亞娟簽訂，借款人上遠公司并非該居間合同的締約主體，其不負有給付該筆“中介費”的義務(wù)，且居間合同與民間借貸合同系兩個不同的法律關(guān)系，出借人劉某某依據(jù)民間借貸合同向借款人上遠公司主張“中介費”缺乏事實和法律依據(jù)，故劉某某主張按月利率5%預(yù)先扣除的75萬元中包含中介費42萬元應(yīng)計入本金的理由不能成立，原審判決確定案涉本金數(shù)額為675萬元正確。由于預(yù)先扣除的75萬元利息已從本金中扣除，故應(yīng)以借款本金675萬元為基數(shù)，自借款之日即2011年11月3日起重新起算利息，按中國人民銀行同類貸款利率的四倍計付至判決確定的自動履行期限內(nèi)實際給付之日止，原審判決按預(yù)扣利息后即2012年1月2日開始起算利息不當，應(yīng)予糾正。至于劉某某主張按月1%支付自2012年1月3日起至2012年12月2日止的遲延利息，因該遲延利息的起止期間已包含在前述利息的計算期間內(nèi)，劉某某再次主張該期間內(nèi)的遲延利息已超過前述司法解釋所確定的中國人民銀行同類貸款利率的四倍，且根據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行程序中計算遲延履行期間的債務(wù)利息適用法律若干問題的解釋》第一條 ?、第二條 ?規(guī)定，《民訴法》第二百五十三條規(guī)定的加倍計算之后的遲延履行期間的債務(wù)利息包括遲延履行期間的一般債務(wù)利息和加倍部分債務(wù)利息兩部分，一般債務(wù)利息部分應(yīng)根據(jù)生效法律文書確定的方法計算，加倍部分債務(wù)利息應(yīng)以債務(wù)人尚未清償?shù)纳Х晌臅_定給付的除一般債務(wù)利息之外的金錢債務(wù)×日萬分之一點七五×遲延履行期間，自生效法律文書確定的自動履行期間屆滿之日起計算，故劉某某的該項上訴請求亦缺乏法律依據(jù)。
二、劉某某與上遠公司所簽訂的68份《房屋買賣合同》的性質(zhì)及案涉?zhèn)鶆?wù)是否因“代物清償”而消滅。本案中，在案涉借款履行期限屆滿后，因借款人上遠公司未如約履行還款義務(wù)，上遠公司與劉某某于2012年7月9日簽訂了案涉68份《房屋買賣合同》，但劉某某并未交納該68套房屋的房款，上遠公司在未收到房款的情況下為其開具了全額發(fā)票。對于雙方簽訂該68份合同的行為性質(zhì)，上遠公司主張系“以房抵債”，雙方達成以68套房屋抵償965萬元本息的合意。劉某某對此雖不認可，但從案涉《抵賬房源明細附表》看，該明細表所載明的房源信息與案涉68份《房屋買賣合同》項下房屋信息相同，且該明細表注明系“抵賬房源明細附表”，劉某某又在該明細表上簽字，雖然劉某某主張簽訂案涉68份《房屋買賣合同》系為之前提供擔保的88套擔保房源的分解細化，但該88套擔保房源與前述68份合同項下房源并不能完全對應(yīng)，劉某某又未作出其他合理解釋。據(jù)此，劉某某與上遠公司之間簽訂的68份《房屋買賣合同》雖名為房屋買賣，但約定的實質(zhì)構(gòu)成了代物清償法律關(guān)系，原審判決此項認定并無不當。由于代物清償協(xié)議系雙方當事人真實意思表示，不違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定，應(yīng)屬有效。但依據(jù)民法基本原理，代物清償作為清償債務(wù)的方法之一，是以他種給付代替原定給付的清償，最終能否產(chǎn)生清償效力須以債權(quán)人等有受領(lǐng)權(quán)的人現(xiàn)實地受領(lǐng)給付為要件，換言之，在該代物清償協(xié)議未履行前，原債務(wù)并不消滅。本案中，雙方雖達成以房抵債的合意，但根據(jù)前述查明的事實，案涉抵債房屋涉及6號樓、9號樓的39套房屋尚不能進戶，上遠公司亦未提供其他抵債房屋經(jīng)相關(guān)部門驗收合格并具備進戶條件的相關(guān)證據(jù)，亦即上遠公司并不具備交付房屋的條件，即便上遠公司向劉某某出具了案涉房屋買賣合同并開具發(fā)票，亦不能據(jù)此認定劉某某現(xiàn)實地受領(lǐng)了協(xié)議約定的抵債房屋，即該代物清償協(xié)議并未實際履行，上遠公司主張案涉借款已抵償完畢缺乏事實和法律依據(jù)，故雙方原來的案涉《借款協(xié)議》項下的債務(wù)并未消滅，上遠公司仍應(yīng)對劉某某負有675萬元借款本金的金錢債務(wù)。因案涉68套抵債房屋不能交付的原因在于上遠公司，劉某某在此并無過錯，上遠公司主張劉某某存在遲延受領(lǐng)的過錯亦缺乏事實和法律依據(jù)，其請求案涉借款應(yīng)自雙方達成以房抵債合意之日即2012年7月9日起停止計息，以及劉某某應(yīng)承擔案涉68套抵債房屋的包燒費和物業(yè)費的理由不能成立。
三、劉某某與上遠公司關(guān)于88套房屋的兩份《房屋買賣合同》和辦理房屋預(yù)告登記行為的性質(zhì)如何認定及處理。根據(jù)前述查明的事實，上遠公司為擔保案涉借款的如約履行，自愿以案涉“北方明珠小區(qū)”的88套房屋作抵押，但雙方并未就該擔保行為簽訂抵押合同及辦理該88套房屋的抵押登記手續(xù)，而是以商品房買賣的形式簽訂了兩份《房屋買賣合同》，并就其中的51套房屋辦理了房屋預(yù)告登記，故從雙方的實際履行情況看，雙方并未履行抵押合同，故原審判決依據(jù)抵押擔保制度的相關(guān)原理及規(guī)定對此予以處理不當。本案中，雙方當事人之所以訂立房屋買賣合同并辦理預(yù)告登記，其真實意思并非是為了買賣房屋，而系為案涉借款提供擔保，并限制該擔保房屋的轉(zhuǎn)讓或作其他處分。根據(jù)目前的相關(guān)理論研究，案涉兩份《房屋買賣合同》和辦理房屋預(yù)告登記行為的性質(zhì)應(yīng)認定為“讓與擔保”或“后讓與擔?！?，屬于一種非典型擔保。雖然該種擔保不屬《擔保法》和《物權(quán)法》明確規(guī)定的擔保形式，但其并不符合《合同法》規(guī)定的合同無效的情形，亦不違反《物權(quán)法》第十五條所確立的原因行為與物權(quán)變動行為相區(qū)分原則，依契約自由原則，應(yīng)承認該種非典型擔保合同的效力。如果合同中約定有流質(zhì)條款的，該流質(zhì)條款部分無效。而且，對于房屋買賣合同已經(jīng)進行預(yù)告登記或者已經(jīng)對房屋辦理了產(chǎn)權(quán)變更手續(xù)的，應(yīng)當視為已經(jīng)進行了物權(quán)公示。未進行物權(quán)公示的，該擔保行為不能對抗善意第三人。鑒于此，本院對上遠公司關(guān)于案涉兩份《房屋買賣合同》無效的反訴主張不予支持。雖然劉某某在本案中未主張履行案涉《房屋買賣合同》，但其在二審?fù)徶忻鞔_表示并未放棄此項權(quán)利，根據(jù)主債權(quán)與擔保權(quán)之間的主從關(guān)系，在主債權(quán)未予消滅，且案涉擔保合同亦不具備法定或約定解除條件的情形下，上遠公司主張案涉兩份《房屋買賣合同》應(yīng)予解除缺乏事實和法律依據(jù)。
至于上遠公司主張案涉兩份《房屋買賣合同》項下的預(yù)告登記亦應(yīng)予解除問題，根據(jù)《物權(quán)法》第二十條關(guān)于“預(yù)告登記后，債權(quán)消滅或者自能夠進行不動產(chǎn)登記之日起三個月未申請登記的，預(yù)告登記失效”的規(guī)定，預(yù)告登記只有在債權(quán)消滅或者自能夠進行不動產(chǎn)登記之日起三個月內(nèi)未申請登記的情形下失效，即法院只能確認預(yù)告登記的效力狀態(tài)而非判決解除登記。本案中，上遠公司并未舉示證據(jù)證實債權(quán)已經(jīng)消滅或能夠進行不動產(chǎn)登記之日起已逾三個月之期或申請人怠于申請登記的情形，本院不能對預(yù)告登記失效與否作出認定，故上遠公司的此節(jié)主張亦缺乏事實及法律依據(jù)。
綜上，原審判決認定事實清楚，但部分適用法律不當，劉某某的上訴理由部分成立，本院對其相應(yīng)上訴請求予以支持。上遠公司的上訴請求不能成立，本院不予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第二項 ?的規(guī)定，判決如下:
維持哈爾濱中院（2013）哈民三商初字第19號民事判決主文第一項、第三項；
變更哈爾濱中院（2013）哈民三商初字第19號民事判決主文第二項為上遠公司自本判決送達之日起十日內(nèi)給付劉某某借款本金675萬元的利息（以借款本金675萬元為基數(shù)，自2011年11月3日起至判決確定的自動履行期限內(nèi)實際給付之日止，按中國人民銀行同類貸款利率的四倍計息，利息數(shù)額應(yīng)扣除上遠公司已給付的10萬元）；
撤銷哈爾濱中院（2013）哈民三商初字第19號民事判決主文第四項、第五項；
駁回劉某某的其他訴訟請求；
駁回上遠公司的反訴請求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條 ?、《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行程序中計算遲延履行期間的債務(wù)利息適用法律若干問題的解釋》第一條 ?之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
二審案件受理費265，200.00元，劉某某負擔97，240.00元，上遠公司負擔167，960.00；反訴費4，206.72元，由上遠公司負擔。
本判決為終審判決。

本院認為，案涉《借款協(xié)議》系雙方當事人的真實意思表示，其內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，亦無導(dǎo)致合同無效的其他情形，原審判決認定案涉《借款協(xié)議》有效正確。本案糾紛需要解決以下問題:
一、案涉借款利率中包含“中介費”的性質(zhì)及案涉本金數(shù)額如何確定。在民間借貸糾紛中，經(jīng)常出現(xiàn)借貸雙方在合同約定利息外又約定中介費、業(yè)務(wù)費、顧問費、擔保費等其他費用，或直接約定借款利率中包含中介費等其他費用，該約定雖系借貸雙方在資金融通過程中依契約自由原則自愿達成的合意，但人民法院在審理該類糾紛時，既要考慮保護合法的借貸利息，又要考慮依法遏制高利貸行為，規(guī)范民間融資秩序。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第六條 ?規(guī)定，“民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍”，該司法解釋之所以作此規(guī)定，一方面是保障出借人對出借資金的利潤，鼓勵民間資金融通，另一方面也是為了防止出借人牟取高利，打擊隱形高利貸行為，而借貸雙方在合同約定利息之外，又約定借款人向出借人支付“中介費”等其他費用，對于該“其他費用”的性質(zhì)，亦應(yīng)認定為系對利息的約定，其總額超過中國人民銀行同類貸款利率四倍的，屬于變相規(guī)避法律、牟取高利的行為，對超過部分應(yīng)不予保護。本案中，案涉《借款協(xié)議》雖在月利率5%后括號注明包含中介費2.8%，但該“中介費2.8%”的性質(zhì)亦應(yīng)屬于利息的性質(zhì)，其利率總額為年利率60%（月利率5%×12個月）已超過依法應(yīng)予保護的法定利率標準。雖然劉某某主張案涉借款利率中所包含的“中介費”系其為案外人張亞娟代收，但根據(jù)前述查明的事實，案涉《中介協(xié)議》系劉某某與案外人張亞娟簽訂，借款人上遠公司并非該居間合同的締約主體，其不負有給付該筆“中介費”的義務(wù)，且居間合同與民間借貸合同系兩個不同的法律關(guān)系，出借人劉某某依據(jù)民間借貸合同向借款人上遠公司主張“中介費”缺乏事實和法律依據(jù)，故劉某某主張按月利率5%預(yù)先扣除的75萬元中包含中介費42萬元應(yīng)計入本金的理由不能成立，原審判決確定案涉本金數(shù)額為675萬元正確。由于預(yù)先扣除的75萬元利息已從本金中扣除，故應(yīng)以借款本金675萬元為基數(shù)，自借款之日即2011年11月3日起重新起算利息，按中國人民銀行同類貸款利率的四倍計付至判決確定的自動履行期限內(nèi)實際給付之日止，原審判決按預(yù)扣利息后即2012年1月2日開始起算利息不當，應(yīng)予糾正。至于劉某某主張按月1%支付自2012年1月3日起至2012年12月2日止的遲延利息，因該遲延利息的起止期間已包含在前述利息的計算期間內(nèi)，劉某某再次主張該期間內(nèi)的遲延利息已超過前述司法解釋所確定的中國人民銀行同類貸款利率的四倍，且根據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行程序中計算遲延履行期間的債務(wù)利息適用法律若干問題的解釋》第一條 ?、第二條 ?規(guī)定，《民訴法》第二百五十三條規(guī)定的加倍計算之后的遲延履行期間的債務(wù)利息包括遲延履行期間的一般債務(wù)利息和加倍部分債務(wù)利息兩部分，一般債務(wù)利息部分應(yīng)根據(jù)生效法律文書確定的方法計算，加倍部分債務(wù)利息應(yīng)以債務(wù)人尚未清償?shù)纳Х晌臅_定給付的除一般債務(wù)利息之外的金錢債務(wù)×日萬分之一點七五×遲延履行期間，自生效法律文書確定的自動履行期間屆滿之日起計算，故劉某某的該項上訴請求亦缺乏法律依據(jù)。
二、劉某某與上遠公司所簽訂的68份《房屋買賣合同》的性質(zhì)及案涉?zhèn)鶆?wù)是否因“代物清償”而消滅。本案中，在案涉借款履行期限屆滿后，因借款人上遠公司未如約履行還款義務(wù)，上遠公司與劉某某于2012年7月9日簽訂了案涉68份《房屋買賣合同》，但劉某某并未交納該68套房屋的房款，上遠公司在未收到房款的情況下為其開具了全額發(fā)票。對于雙方簽訂該68份合同的行為性質(zhì)，上遠公司主張系“以房抵債”，雙方達成以68套房屋抵償965萬元本息的合意。劉某某對此雖不認可，但從案涉《抵賬房源明細附表》看，該明細表所載明的房源信息與案涉68份《房屋買賣合同》項下房屋信息相同，且該明細表注明系“抵賬房源明細附表”，劉某某又在該明細表上簽字，雖然劉某某主張簽訂案涉68份《房屋買賣合同》系為之前提供擔保的88套擔保房源的分解細化，但該88套擔保房源與前述68份合同項下房源并不能完全對應(yīng)，劉某某又未作出其他合理解釋。據(jù)此，劉某某與上遠公司之間簽訂的68份《房屋買賣合同》雖名為房屋買賣，但約定的實質(zhì)構(gòu)成了代物清償法律關(guān)系，原審判決此項認定并無不當。由于代物清償協(xié)議系雙方當事人真實意思表示，不違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定，應(yīng)屬有效。但依據(jù)民法基本原理，代物清償作為清償債務(wù)的方法之一，是以他種給付代替原定給付的清償，最終能否產(chǎn)生清償效力須以債權(quán)人等有受領(lǐng)權(quán)的人現(xiàn)實地受領(lǐng)給付為要件，換言之，在該代物清償協(xié)議未履行前，原債務(wù)并不消滅。本案中，雙方雖達成以房抵債的合意，但根據(jù)前述查明的事實，案涉抵債房屋涉及6號樓、9號樓的39套房屋尚不能進戶，上遠公司亦未提供其他抵債房屋經(jīng)相關(guān)部門驗收合格并具備進戶條件的相關(guān)證據(jù)，亦即上遠公司并不具備交付房屋的條件，即便上遠公司向劉某某出具了案涉房屋買賣合同并開具發(fā)票，亦不能據(jù)此認定劉某某現(xiàn)實地受領(lǐng)了協(xié)議約定的抵債房屋，即該代物清償協(xié)議并未實際履行，上遠公司主張案涉借款已抵償完畢缺乏事實和法律依據(jù)，故雙方原來的案涉《借款協(xié)議》項下的債務(wù)并未消滅，上遠公司仍應(yīng)對劉某某負有675萬元借款本金的金錢債務(wù)。因案涉68套抵債房屋不能交付的原因在于上遠公司，劉某某在此并無過錯，上遠公司主張劉某某存在遲延受領(lǐng)的過錯亦缺乏事實和法律依據(jù)，其請求案涉借款應(yīng)自雙方達成以房抵債合意之日即2012年7月9日起停止計息，以及劉某某應(yīng)承擔案涉68套抵債房屋的包燒費和物業(yè)費的理由不能成立。
三、劉某某與上遠公司關(guān)于88套房屋的兩份《房屋買賣合同》和辦理房屋預(yù)告登記行為的性質(zhì)如何認定及處理。根據(jù)前述查明的事實，上遠公司為擔保案涉借款的如約履行，自愿以案涉“北方明珠小區(qū)”的88套房屋作抵押，但雙方并未就該擔保行為簽訂抵押合同及辦理該88套房屋的抵押登記手續(xù)，而是以商品房買賣的形式簽訂了兩份《房屋買賣合同》，并就其中的51套房屋辦理了房屋預(yù)告登記，故從雙方的實際履行情況看，雙方并未履行抵押合同，故原審判決依據(jù)抵押擔保制度的相關(guān)原理及規(guī)定對此予以處理不當。本案中，雙方當事人之所以訂立房屋買賣合同并辦理預(yù)告登記，其真實意思并非是為了買賣房屋，而系為案涉借款提供擔保，并限制該擔保房屋的轉(zhuǎn)讓或作其他處分。根據(jù)目前的相關(guān)理論研究，案涉兩份《房屋買賣合同》和辦理房屋預(yù)告登記行為的性質(zhì)應(yīng)認定為“讓與擔?！被颉昂笞屌c擔?！?，屬于一種非典型擔保。雖然該種擔保不屬《擔保法》和《物權(quán)法》明確規(guī)定的擔保形式，但其并不符合《合同法》規(guī)定的合同無效的情形，亦不違反《物權(quán)法》第十五條所確立的原因行為與物權(quán)變動行為相區(qū)分原則，依契約自由原則，應(yīng)承認該種非典型擔保合同的效力。如果合同中約定有流質(zhì)條款的，該流質(zhì)條款部分無效。而且，對于房屋買賣合同已經(jīng)進行預(yù)告登記或者已經(jīng)對房屋辦理了產(chǎn)權(quán)變更手續(xù)的，應(yīng)當視為已經(jīng)進行了物權(quán)公示。未進行物權(quán)公示的，該擔保行為不能對抗善意第三人。鑒于此，本院對上遠公司關(guān)于案涉兩份《房屋買賣合同》無效的反訴主張不予支持。雖然劉某某在本案中未主張履行案涉《房屋買賣合同》，但其在二審?fù)徶忻鞔_表示并未放棄此項權(quán)利，根據(jù)主債權(quán)與擔保權(quán)之間的主從關(guān)系，在主債權(quán)未予消滅，且案涉擔保合同亦不具備法定或約定解除條件的情形下，上遠公司主張案涉兩份《房屋買賣合同》應(yīng)予解除缺乏事實和法律依據(jù)。
至于上遠公司主張案涉兩份《房屋買賣合同》項下的預(yù)告登記亦應(yīng)予解除問題，根據(jù)《物權(quán)法》第二十條關(guān)于“預(yù)告登記后，債權(quán)消滅或者自能夠進行不動產(chǎn)登記之日起三個月未申請登記的，預(yù)告登記失效”的規(guī)定，預(yù)告登記只有在債權(quán)消滅或者自能夠進行不動產(chǎn)登記之日起三個月內(nèi)未申請登記的情形下失效，即法院只能確認預(yù)告登記的效力狀態(tài)而非判決解除登記。本案中，上遠公司并未舉示證據(jù)證實債權(quán)已經(jīng)消滅或能夠進行不動產(chǎn)登記之日起已逾三個月之期或申請人怠于申請登記的情形，本院不能對預(yù)告登記失效與否作出認定，故上遠公司的此節(jié)主張亦缺乏事實及法律依據(jù)。
綜上，原審判決認定事實清楚，但部分適用法律不當，劉某某的上訴理由部分成立，本院對其相應(yīng)上訴請求予以支持。上遠公司的上訴請求不能成立，本院不予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第二項 ?的規(guī)定，判決如下:

維持哈爾濱中院（2013）哈民三商初字第19號民事判決主文第一項、第三項；
變更哈爾濱中院（2013）哈民三商初字第19號民事判決主文第二項為上遠公司自本判決送達之日起十日內(nèi)給付劉某某借款本金675萬元的利息（以借款本金675萬元為基數(shù)，自2011年11月3日起至判決確定的自動履行期限內(nèi)實際給付之日止，按中國人民銀行同類貸款利率的四倍計息，利息數(shù)額應(yīng)扣除上遠公司已給付的10萬元）；
撤銷哈爾濱中院（2013）哈民三商初字第19號民事判決主文第四項、第五項；
駁回劉某某的其他訴訟請求；
駁回上遠公司的反訴請求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條 ?、《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行程序中計算遲延履行期間的債務(wù)利息適用法律若干問題的解釋》第一條 ?之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
二審案件受理費265，200.00元，劉某某負擔97，240.00元，上遠公司負擔167，960.00；反訴費4，206.72元，由上遠公司負擔。

審判長：王堯
審判員：黃世斌
審判員：劉生亮

書記員：馬莎