劉某鑫涉嫌受賄、詐騙犯罪
一審辯護(hù)詞
尊敬的審判長、審判員：
安徽金睿律師事務(wù)所接受本案被告人劉某鑫家屬的委托，指派我擔(dān)任劉某鑫涉嫌受賄、詐騙一案的一審辯護(hù)人，參與本案的訴訟活動(dòng)，依法維護(hù)被告人劉某鑫的合法權(quán)益。辯護(hù)人仔細(xì)查閱了全案卷宗，多次會(huì)見了被告人，并就本案的細(xì)節(jié)問題詳細(xì)地向他進(jìn)行詢問。辯護(hù)人根據(jù)案件事實(shí)和有關(guān)法律法規(guī)，結(jié)合9月18日的庭審情況，提出如下辯護(hù)意見，請(qǐng)法庭在對(duì)被告人劉某鑫定罪量刑時(shí)予以考慮。
坦率地講，在對(duì)檢察機(jī)關(guān)提供的卷宗材料進(jìn)行閱卷后，在與被告人深入交談前，辯護(hù)人同檢察機(jī)關(guān)的看法完全一致，即檢察機(jī)關(guān)指控被告人犯受賄罪事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)、充分，但經(jīng)過與被告人深入交談并仔細(xì)閱卷后，辯護(hù)人漸漸看到了硬幣的另一面。而該硬幣的另一面，在偵查階段和審查起訴階段，被告人并沒對(duì)檢察人員提起，這是因?yàn)樗J(rèn)為檢察人員不可能相信他的無罪辯解，反而會(huì)認(rèn)為他態(tài)度頑固、拒不認(rèn)罪從而會(huì)加重對(duì)他的指控，更是因?yàn)樗嘈乓詫徟袨橹行牡姆ㄖ卫砟睿J(rèn)為一切到法庭上是可以講清楚的。那么，這硬幣的另一面是什么呢?答案令人吃驚：被告人根本沒有收受過任何人的賄賂，《起訴書》中指控的只有一筆是真實(shí)的，就是陳氏大蝦的老板陳某田分兩次送的各1萬元的錢款，而該兩筆錢款完全是陳某田禮尚往來的回款，根本不是賄賂款，被告人劉某鑫根本就沒有收受非法錢財(cái)?shù)氖聦?shí)，所以被告人既不構(gòu)成受賄罪也不構(gòu)成詐騙罪，被告人劉某鑫無罪。
那么本案的關(guān)鍵，即劉某鑫經(jīng)手存取并用于購買合肥門面房的款項(xiàng)是怎么一回事呢?辯護(hù)人了解到的情況是：劉某鑫的岳父韓某德是退休干部，退休后一直做生意，先后經(jīng)營過“茅草屋”飯店;開辦了臨泉第一家窗簾店;開辦時(shí)間最長也是最賺錢的項(xiàng)目是“百事泰”純凈水廠，該項(xiàng)目很賺錢，尤其是早期，每桶水成本不到一元，賣十元，同時(shí)還賣凈水機(jī)(現(xiàn)在一般都是送，早期不送，都是賣)，該純凈水廠至今仍在經(jīng)營，該項(xiàng)目一共投資60萬，其中劉某鑫出資9萬，劉某鑫的連襟上海人王某印出資6萬，其余45萬是劉某鑫岳父韓某德出的，法定代表人為韓某德的大兒子韓某德(只是掛個(gè)名);同時(shí)還做過其他生意，如防盜鐵門，也放過小額貸款，因此積累了不少錢。韓某德沒有存錢的習(xí)慣，所以都是以現(xiàn)金存放。他經(jīng)營的項(xiàng)目家里的其他人也參與經(jīng)營，所以可以說是個(gè)家族企業(yè)。韓某德在家中的地位很高，很有威望，掌握經(jīng)濟(jì)大權(quán)，至今也沒有分家析產(chǎn)。韓某德一共有二子二女。在韓某德看來，大兒子懼內(nèi)，其本人事業(yè)心不強(qiáng)，沒有進(jìn)取心;二兒子也做過幾次生意，但均以失敗告終，在他看來，二兒子不成器，所以韓某德在經(jīng)濟(jì)上對(duì)兩個(gè)兒子都不放心，既沒將家族企業(yè)交予他們經(jīng)營，也沒有分家析產(chǎn)。韓某德對(duì)女婿劉某鑫即本案的被告人倒是頗為欣賞，再加上劉某鑫曾救過韓某德的命，所以對(duì)劉某鑫很放心，讓劉某鑫代為投資、理財(cái)，恰逢那時(shí)劉某鑫在縣紀(jì)委工作，比較清閑，所以劉某鑫也愿意幫這個(gè)忙。2008年底，韓某德聽說霍邱縣有鐵礦，就對(duì)劉某鑫說他(這里指韓某德)現(xiàn)有資金500多萬元，想通過其他方式貸點(diǎn)款，再找同學(xué)幫幫忙，一起開個(gè)礦，于是就安排劉某鑫去看看能否投資開礦。后了解到礦井很深，光礦井架子就需要1000多萬，資金不夠，就不干了。經(jīng)濟(jì)學(xué)常識(shí)告訴我們：逐利是資本的本性。這500多萬元總要投資出去。韓某德于是就想到他的老家界首投資、到阜陽投資和到合肥投資，這樣就要把積攢的現(xiàn)金存入這幾個(gè)地方的銀行，以便投資使用。由于上述已經(jīng)講過的原因，韓某德沒有安排兩個(gè)兒子代為存取款也沒有以他們的名字存取款而是安排劉某鑫多次為其存續(xù)款，后有人向劉某鑫推薦了合肥的一個(gè)400多平米的門面房，劉某鑫向其岳父作了介紹，韓某德欣然同意。這套門面房實(shí)際上是家族企業(yè)的合法收入的投資。至于韓某德為什么讓劉某鑫以劉某晨、李某英、張某林和劉某軍的名字存取錢款，他是怎么考慮的?這個(gè)問題因韓某德已經(jīng)去世無從考證，但據(jù)劉某鑫的理解，應(yīng)是韓某德對(duì)家族財(cái)產(chǎn)在其去世后的安排(為簡(jiǎn)略起見，不在介紹)。需要指出的是，以這四個(gè)人的名字存取款都是用他們真的身份證，而該四人全都是與韓某德關(guān)系密切的人，不是與劉某鑫關(guān)系密切的人，甚至與劉某鑫幾乎談不到什么關(guān)系，除了其岳母李某英。
因事關(guān)重大，有必要對(duì)這四個(gè)人與韓某德的關(guān)系作如下說明：
首先講劉某晨。劉某晨是個(gè)棄嬰，是在她幾個(gè)月大的時(shí)候被遺棄在臨泉碼頭，后被群眾發(fā)現(xiàn)送到派出所。劉某鑫的家屬韓某芳當(dāng)時(shí)在該派出所作內(nèi)勤，代為撫養(yǎng)了幾天，漸漸地對(duì)該棄嬰產(chǎn)生了感情，并產(chǎn)生了收養(yǎng)她的想法，但劉某鑫并不想收養(yǎng)她，加上不符合計(jì)劃生育政策，所以劉某鑫極力規(guī)勸韓某芳不要收養(yǎng)劉某晨，韓某芳無奈，將劉某晨抱給了她爸媽即韓某德、李某英撫養(yǎng)到差不多上小學(xué)，后又將劉某晨送給韓某芳的四姨即李某英的妹妹撫養(yǎng)，劉某晨這個(gè)名字也是韓某芳的四姨一家人起的，因?yàn)轫n某芳的四姨夫也姓劉，所以劉某晨名義上是韓某芳、劉某鑫的養(yǎng)女，其實(shí)并沒有隨韓某芳、劉某鑫生活，而是由韓某德、李秀英以及韓某芳的四姨一家人養(yǎng)育成人，所以劉某晨與上述人員關(guān)系親密。這就是為什么劉某晨的詢問筆錄里顯示她與劉某鑫并沒有多少交往，對(duì)劉某鑫、韓某芳感情也十分冷漠的原因。
其次，李某英，系韓某德的妻子，其與韓某德關(guān)系密切自不必多言。
再次，張某林。張某林是韓某德的小孩舅，與韓某德的父親韓某德交往也不錯(cuò)，逢年過節(jié)都去看望他，而張某林與劉某鑫幾乎沒有什么交往。
最后，劉某軍。劉某軍與韓某德是表兄弟。由于韓某德的父母去世較早，所以韓某德就被劉某軍的父母收養(yǎng)，所以就是兄弟關(guān)系。
綜上，可以看出以上四人均與韓某德關(guān)系密切，韓某德從該四人手中獲得他們的身份證可能性非常大，而該四人與劉某鑫幾乎談不上有什么關(guān)系(這一點(diǎn)從公訴機(jī)關(guān)提供的筆錄中也能看出來)，劉某鑫從他們手中獲得他們身份證幾乎沒有可能性。
辯護(hù)人認(rèn)為韓某德安排劉某鑫為其存續(xù)款并進(jìn)行投資，所用的身份證系韓某德提供，該推論合情合理，劉某軍的筆錄(卷一128頁)中說，他曾多辦過一個(gè)身份證借給他表哥韓某德，方便他買藥用，也能證明這一點(diǎn)。而且，劉某鑫在代為存取款時(shí)是以代辦人的身份，用自己的身份證辦的，并親筆簽字，劉某鑫并沒有任何隱瞞之故意。
所以，辯護(hù)人認(rèn)為公訴機(jī)關(guān)提供的劉某鑫的存取款記錄以及購買合肥門面房的書證看似鐵證如山，實(shí)則與劉某鑫涉嫌犯罪沒有任何關(guān)聯(lián)性，被告人劉某鑫無罪。
從證據(jù)角度講，客觀性有很大問題。例如，孟某民講(卷二4頁)他送給劉某鑫100萬元現(xiàn)金發(fā)生在2014年6月下旬，而王某林在指導(dǎo)在此之前三天每天都到合肥給劉某鑫送錢(送錢的數(shù)額分別是10萬、20萬、20萬)的韋某彬、韋某薇于第二天第四次給劉某鑫送錢時(shí)(這次是50萬)(卷一72頁)時(shí)，說：“因?yàn)槲抑牢叶惴蛎夏趁竦氖虑榻o劉某鑫送了100萬元錢”， 由此可以推斷即使劉某鑫收受韋某彬、韋某薇的100萬元，也是在孟某民之后。既然孟某民送錢是在2014年6月下旬，那么韋某彬、韋某薇送錢最早也在2014年6月下旬。公訴機(jī)關(guān)所指控的其余全部犯罪事實(shí)均發(fā)生在2014年6月下旬以后，且數(shù)額較小。那么辯護(hù)人想問：劉某鑫以劉某晨的名義于2009年6月8日、6月10日分三次存款合計(jì)75萬元是什么錢，此時(shí)起訴書指控的所有犯罪均尚未發(fā)生，那么這個(gè)錢從何而來，贓款之說從何談起呢?
從合理性上看，證據(jù)的客觀性也存疑。以所謂的韋某彬、韋某薇第四次給劉某鑫送錢為例，劉某鑫都告訴他們可以回去接他們父親了，換句話說他們的事已經(jīng)辦成了，在這種情況下還送給劉某鑫50萬元現(xiàn)金，這絕不符合生活邏輯。正常情況下，事辦成了，表示感謝的也有，但絕不可能再送50萬現(xiàn)金這樣的巨額錢款，編造痕跡十分明顯。
從數(shù)額上看，孟某民、韋某圖犯了多大的事不惜各用100萬元巨款來行賄?孟某民的證言中顯示他送個(gè)劉某鑫100萬元的目的：一是他給王某政送錢5萬的事組織沒有追究行賄罪的責(zé)任，他對(duì)劉某鑫的幫忙表示感謝;二是他想請(qǐng)劉某鑫對(duì)馬某沖給他送錢的事找有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)繼續(xù)幫助關(guān)照，不要再追究了。為表感謝和也許追究也許不追究的事給別人送禮100萬，不知道別人信不信，反正辯護(hù)人不信，不合情理，有違常情。
通過法庭調(diào)查(見庭審筆錄)，可以看出證人證言多處存在矛盾，客觀性存有很大疑問，很多證據(jù)不具有關(guān)聯(lián)性。庭前會(huì)議上辯護(hù)人代被告人向法庭提交了非法證據(jù)排除申請(qǐng)，但法庭未予批準(zhǔn)。因被告人劉某鑫于2014年5月出過車禍，免疫力、記憶力下降，后來出現(xiàn)帶狀皰疹造成神經(jīng)性頭疼，有時(shí)疼痛實(shí)在難以忍受，詢問和訊問期間又受到了偵查人員的威脅和引誘，為了早日離開紀(jì)委辦案點(diǎn)和不被指定居所監(jiān)視居住，違心承認(rèn)了收受別人錢財(cái)，作出了有罪供述，不是被告人真實(shí)意思表示，所以被告人的有罪供述屬于非法證據(jù)，應(yīng)予以排除。同時(shí)，公訴機(jī)關(guān)提供的證據(jù)，類型單一、雷同，行賄所用動(dòng)輒幾萬、幾十萬、上百萬的現(xiàn)金幾乎都沒有取款憑證或其他憑證，其余有罪證據(jù)幾乎都是言辭證據(jù)，而作為鐵證的銀行存取款記錄以及在劉某鑫在合肥購買門面房的書證雖然其真實(shí)性沒有問題，但完全是張冠李戴、移花接木，與本案毫無關(guān)聯(lián)性。
同時(shí)，本案中的很多證人證言幾乎完全一樣，達(dá)到令人無法信服的高度一致，不符合現(xiàn)實(shí)情況，不符合語言規(guī)律。語言規(guī)律告訴我們，任何兩個(gè)人在描述同一件事，即便是客觀發(fā)生的事，所用字詞也不可能幾乎完全一樣，語序也不可能高度一致。本案中，證言和證言之間達(dá)到了不是可以相互印證的程度而是令人不敢相信其真實(shí)性的高度一致，這樣的高度一致性使得該證人證言有太過明顯的誘導(dǎo)作證、指導(dǎo)作證的痕跡，具有很高的虛假可能性，讓人不能不對(duì)這些證據(jù)的客觀性產(chǎn)生合理懷疑。
在與被告人多達(dá)十幾次的會(huì)見中，被告人均堅(jiān)持自己無罪，表示一定堅(jiān)持真理、相信法律，辯護(hù)人多次告知被告人涉嫌受賄犯罪的被告人作無罪辯護(hù)，司法實(shí)踐中很可能的結(jié)果是無罪辯護(hù)意見不被采信，相對(duì)于罪輕辯護(hù)而言，等于是加重了被告人的刑罰，辯護(hù)人讓被告人要充分考慮無罪辯護(hù)的后果，但被告人始終堅(jiān)定地表示即使加重刑罰，也要堅(jiān)持真理、相信法律，要忠實(shí)于事實(shí)，絕不委屈自己內(nèi)心來換取罪輕的判決，更想通過自己的實(shí)例驗(yàn)證中國法律的實(shí)施現(xiàn)狀，所以被告人的自我辯護(hù)意見是無罪。
辯護(hù)人通過法庭調(diào)查和被告人的辯解，結(jié)合辯護(hù)人對(duì)案卷證據(jù)的認(rèn)真閱卷，認(rèn)為公訴機(jī)關(guān)的起訴書指控被告人犯詐騙罪和受賄罪事實(shí)不清、證據(jù)不足，被告人受賄或詐騙數(shù)額不能證實(shí)，公訴機(jī)關(guān)指控被告人犯受賄罪、詐騙罪所依據(jù)的證據(jù)在客觀性、關(guān)聯(lián)性和合法性方面存在重大問題，存在明顯漏洞和瑕疵，導(dǎo)致事實(shí)不清，證據(jù)不足以認(rèn)定被告人有罪。所以，辯護(hù)人認(rèn)為被告人既不構(gòu)成受賄罪更不構(gòu)成受賄罪，劉某鑫無罪。以上是辯護(hù)人辯護(hù)意見的第一部分。
前面所講被告人劉某鑫無罪是辯護(hù)人毫不動(dòng)搖的辯護(hù)意見，希望能得到法庭的采信，但辯護(hù)人的辯護(hù)意見只能是辯護(hù)意見，并不一定會(huì)被法庭所采信，更不能左右法院的判決。如果(本句中的“如果”，類似于“假使”、“即便”、“退一萬步說”等表示純虛擬的詞)法庭認(rèn)為劉某鑫構(gòu)成犯罪，也請(qǐng)對(duì)下列辯護(hù)意見給予充分考慮：
一、被告人不構(gòu)成詐騙犯罪。
本案中，公訴機(jī)關(guān)指控被告人涉嫌詐騙實(shí)在令人費(fèi)解。阜陽市人民檢察院《指定管轄決定書》、太和縣人民檢察院《立案決定書》、《拘留決定書》《拘留通知書》、阜陽市人民檢察院《逮捕決定書》、太和縣公安局《逮捕證》和太和縣人民檢察院《逮捕通知書》等訴訟文書中均認(rèn)定劉某鑫涉嫌受賄罪，為什么偵查終結(jié)被分裂成詐騙和受賄兩個(gè)罪名了呢?辯護(hù)人認(rèn)為劉某鑫根本不夠成詐騙犯罪。
從實(shí)體上講，眾所周知，詐騙罪是指以非法占有為目的，用虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大的公私財(cái)物的行為。
首先，詐騙罪是目的犯，主觀方面是故意，并且具有非法占有公私財(cái)物的目的。雖然刑法(第266條)沒有規(guī)定詐騙罪必須以非法占有目的作為必備要素，但刑法理論通說和司法部門均認(rèn)為，詐騙犯罪都是以非法占有為目的的犯罪。以非法占有為目的表明了行為人行為具有很強(qiáng)的目的性、積極性、主動(dòng)性，本案中，公訴機(jī)關(guān)對(duì)被告人全部5起詐騙犯罪指控，被告人劉某鑫都處于被動(dòng)狀態(tài)，都是請(qǐng)托人主動(dòng)請(qǐng)求劉某鑫幫忙以免除或者減輕他們違法違紀(jì)行為可能帶來的不利后果，有些甚至帶有乞求的性質(zhì)?！镀鹪V書》指控劉某鑫犯詐騙罪的5起犯罪行為統(tǒng)一行文模式為：某年某月，某某人因違法違紀(jì)行為，被省紀(jì)委調(diào)查，為了得到從輕處理，送給劉某鑫多少多少錢，劉某鑫予以收受并承諾幫忙，但實(shí)際未提供幫助，并將錢款非法占有。從中可見，劉某鑫的行為帶有消極性、被動(dòng)性，明顯與詐騙罪的積極、主動(dòng)、很強(qiáng)的非法占有目的的表現(xiàn)形式不同。如果劉某鑫聽說某人因違法違紀(jì)行為正在被省紀(jì)委，劉某鑫主動(dòng)找到某人，說我以前在省紀(jì)委工作過，與省紀(jì)委的人都很熟，與某某領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系特別好，你的事我能幫上忙，然后收取財(cái)物，而事實(shí)上他只是省紀(jì)委抽調(diào)的一般人員，與領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系并不是特別好，根本幫不了忙，這種情況下認(rèn)定劉某鑫詐騙沒有疑問。本案中，完全不是這么一回事，劉某鑫一直處于消極被動(dòng)狀態(tài)，都是別人找到他而不是他主動(dòng)去找別人，不符合詐騙罪主動(dòng)性、積極性的行為特征。需要指出的是，起訴書中認(rèn)定“但實(shí)際未提供幫助”也過于草率，韋某彬、韋某薇第四次去合肥時(shí)，劉某鑫見面就說你們可以去接你們父親韋用圖了，而他們到阜陽就接到韋某圖了。作為獨(dú)立辯護(hù)的辯護(hù)人，我們認(rèn)為，劉某鑫在某種程度上是幫了忙的，只是劉某鑫不想牽連到其他人，所以說沒有幫上忙。
其次，“以非法占有為目的”統(tǒng)領(lǐng)行為人以虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相為表現(xiàn)形式的詐騙行為全過程，是行為人虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的目的所在，行為人的虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的行為之前或行為當(dāng)時(shí)離不開以非法占有為目的的目標(biāo)指引。本案中，如果真如公訴機(jī)關(guān)指控的那樣，被告人收受了孟某民、韋某圖等人的錢款，那么孟某民、韋某圖等人的目的也不是將這些錢都送給劉某鑫所有，而是讓劉某鑫用這些錢為他們辦事。就劉某鑫而言，合理的推斷應(yīng)該是劉某鑫收受這些錢款后會(huì)用這些錢款或者其中的一部分為請(qǐng)托人進(jìn)行斡旋，從而減輕或免除請(qǐng)托人的刑事或行政責(zé)任，只是由于某種原因沒有幫上忙(卷一第57頁劉某鑫的詢問筆錄中講：我開始答應(yīng)孟某民幫忙找人問問情況，后來孟某民給我送來100萬元現(xiàn)金后，我感覺孟某民身上有很大問題，也就沒有再敢找人做工作;訊問筆錄卷一78頁和79頁劉某鑫兩次講到想找人幫請(qǐng)托人問一下，但是沒有找到合適的人，所以也沒有給他幫上忙)，因此不能得出劉某鑫收受請(qǐng)托人錢財(cái)之前或者收受錢財(cái)當(dāng)時(shí)就具有了非法占有這些錢財(cái)?shù)哪康?，即使后來產(chǎn)生了非法占有的目的，該非法占有目的也不是詐騙罪構(gòu)成要件上的非法占有目的，充其量只能是其他犯罪如侵占、受賄等所要求的非法占有目的，因此辯護(hù)人認(rèn)為劉某鑫不夠成詐騙犯罪。
再次，詐騙罪的客觀方面一般表現(xiàn)為先后有序的四個(gè)部分：行為人實(shí)施詐騙行為;該詐騙行為使受害人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí);受害人基于該錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)自愿處分財(cái)產(chǎn);行為人因而獲取財(cái)產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)性利益。這四個(gè)行為具有一定的客觀邏輯順序，形成一個(gè)前后緊密相連的因果鎖鏈，否則不構(gòu)成詐騙罪。本案中，劉某鑫的行為不符合詐騙罪的客觀方面：第一，劉某鑫沒有虛構(gòu)事實(shí)。劉某鑫曾借調(diào)省紀(jì)委工作過這是不爭(zhēng)的事實(shí)，《省紀(jì)委情況說明》(卷二14頁)也說明了這一點(diǎn)。劉某鑫在公訴機(jī)關(guān)指控的全部5起行為中從沒有虛構(gòu)他和省紀(jì)委的誰誰誰關(guān)系很好你的事能辦成這樣的事實(shí);第二，劉某鑫沒有隱瞞真相的行為。本案中，劉某鑫在請(qǐng)托人的請(qǐng)求甚至哀求下，抱著試試看的態(tài)度，同意為請(qǐng)托人幫忙，看能不能為請(qǐng)托人說上話，在接受請(qǐng)托人的請(qǐng)托時(shí)劉某鑫的心理狀態(tài)合乎情理的推斷是他也并不清楚能不能為請(qǐng)托人幫上忙，也許能幫上忙，也許幫不上忙，劉某鑫并不必然斷定就一定幫不上忙，因?yàn)閷?shí)踐表明上至中央政治局常委下至鄉(xiāng)科級(jí)干部甚至一般干部都可能出現(xiàn)腐敗份子，不排除當(dāng)時(shí)的省紀(jì)委里有人愿意幫忙;同時(shí)，公訴機(jī)關(guān)提供的證據(jù)也不能證明劉某鑫有明知替人辦不成事還努力讓請(qǐng)托人誤以為他能辦成事的隱瞞行為。劉某鑫既沒有虛構(gòu)事實(shí)的行為也沒有隱瞞真相的行為，也就是說劉某鑫沒有詐騙行為。而被告人的行為使受害人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，受害人基于該錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)自愿處分財(cái)產(chǎn)，行為人因而獲取財(cái)產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)性利益等詐騙罪后續(xù)行為根本就無從談起。劉某鑫的行為不符合詐騙罪的客觀方面，所以劉某鑫不夠成詐騙犯罪。
最后，眾所周知，詐騙犯罪都有受害人。本案的受害人是誰?為什么截止到今天庭審為止都沒有受害人的報(bào)案、控告材料?更沒有受害人陳述?連孟某民、韋某圖等人自己都不認(rèn)為是被詐騙，為什么檢察機(jī)關(guān)武斷的說被告人是詐騙?
從通常的道理上講，被告人作為公安局副局長如果想得到錢財(cái)?shù)脑?，完全沒有必要通過這種拙劣的手段獲得，試想如果被告人以非法占有為目的，虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真像騙取當(dāng)事人錢財(cái)，結(jié)果只能是不辦事，也辦不成事，請(qǐng)托人的請(qǐng)托事項(xiàng)只能落空，這種情況下，請(qǐng)托人會(huì)無動(dòng)于衷嗎?不會(huì)的。一定會(huì)采取行動(dòng)，要么要求返還財(cái)產(chǎn)的私力救濟(jì)，要么采取魚死網(wǎng)破的公力救濟(jì)，而事實(shí)是請(qǐng)托人兩種救濟(jì)途徑都沒采取，而花了巨額錢財(cái)什么結(jié)果都沒有，作為曾擔(dān)任縣發(fā)改委主任的孟某民、作為國土局局長的韋某圖和作為安監(jiān)局局長的王某林會(huì)放過被告人嗎?不會(huì)的。所以，劉某鑫根本就沒有詐騙行為。
從程序上講，被告人涉嫌詐騙罪檢察機(jī)關(guān)沒有偵查權(quán)?！度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則》第十二條第一款規(guī)定，人民檢察院偵查直接受理的刑事案件涉及公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件，應(yīng)當(dāng)將屬于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件移送公安機(jī)關(guān)。在上述情況中，如果涉嫌主罪屬于公安機(jī)關(guān)管轄，由公安機(jī)關(guān)為主偵查，人民檢察院予以配合;如果涉嫌主罪屬于人民檢察院管轄，由人民檢察院為主偵查，公安機(jī)關(guān)予以配合?！蹲罡呷嗣穹ㄔ骸⒆罡呷嗣駲z察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)關(guān)于刑事訴訟法實(shí)施中若干問題的規(guī)定》規(guī)定：公安機(jī)關(guān)偵查刑事案件涉及人民檢察院管轄的貪污賄賂案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)將貪污賄賂案件移送人民檢察院;人民檢察院偵查貪污賄賂案件涉及公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件，應(yīng)當(dāng)將屬于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件移送公安機(jī)關(guān)。在上訴情況中，如果涉嫌主罪屬于公安機(jī)關(guān)管轄，由公安機(jī)關(guān)為主偵查，人民檢察院予以配合;如果涉嫌主罪屬于人民檢察院管轄，由人民檢察院為主偵查，公安機(jī)關(guān)配合。兩個(gè)法律規(guī)定內(nèi)容幾乎一致。本案中，詐騙罪和受賄罪應(yīng)分別由公安機(jī)關(guān)和人民檢察院分別管轄，不管檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為哪個(gè)罪是主罪，都應(yīng)當(dāng)由公安機(jī)關(guān)偵查或配合偵查，但從案件材料中我們沒有看到公安機(jī)關(guān)偵查或配合偵查的影子，所以本案的偵查程序違法。公訴人在庭審中屢次拿上述第二個(gè)法律文件的第3項(xiàng)說事，認(rèn)為人民檢察院有并案處理的權(quán)利，實(shí)則是對(duì)上述規(guī)定的錯(cuò)誤理解?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)關(guān)于刑事訴訟法實(shí)施中若干問題的規(guī)定》第3項(xiàng)規(guī)定：具有下列情形之一的，人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)可以在其職責(zé)范圍內(nèi)并案處理：(一)、一人犯數(shù)罪的;(二)共同犯罪的;(三)共同犯罪的犯罪嫌疑人、被告人還實(shí)施其他犯罪的;(四)多個(gè)犯罪嫌疑人、被告人實(shí)施的犯罪存在關(guān)聯(lián)，并案處理有利于查明案件事實(shí)的。公訴人顯然沒有理解“在其職責(zé)范圍內(nèi)”的含義。比如，人民檢察院以受賄罪對(duì)某一犯罪嫌疑人立案?jìng)刹?，但偵查過程中發(fā)現(xiàn)該嫌疑人還有貪污行為，可以并案?jìng)刹?，因?yàn)樨澪鄯缸餀z察機(jī)關(guān)具有偵查權(quán);如果在偵查過程中發(fā)現(xiàn)嫌疑人還有強(qiáng)奸行為，就不能并案?jìng)刹?，因?yàn)閺?qiáng)奸犯罪檢察機(jī)關(guān)沒有偵查權(quán)。本案的詐騙罪在此意義上實(shí)則與強(qiáng)奸犯罪無異。如果參照2006年12月22日最高人民檢察院關(guān)于人民檢察院立案?jìng)刹榈陌讣淖兌ㄐ院罂煞裰苯犹崞鸸V問題的批復(fù)，涉嫌的詐騙案也不應(yīng)由人民檢察院管轄。該批復(fù)規(guī)定：人民檢察院立案?jìng)刹樾淌掳讣?，?yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照刑事訴訟法有關(guān)立案?jìng)刹楣茌牭囊?guī)定進(jìn)行。人民檢察院立案?jìng)刹榈陌讣趥刹殡A段發(fā)現(xiàn)不屬于自己管轄或者在審查起訴階段發(fā)現(xiàn)事實(shí)不清、證據(jù)不足并且不屬于自己管轄的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)移送有管轄權(quán)的機(jī)關(guān)辦理。人民檢察院立案時(shí)認(rèn)為屬于自己管轄的案件，到審查起訴階段發(fā)現(xiàn)不屬于人民檢察院管轄的，如果證據(jù)確實(shí)、充分，符合起訴條件的，可以直接起訴。按照該批復(fù)，結(jié)論有二：一是人民檢察院立案?jìng)刹榈陌讣趥刹殡A段發(fā)現(xiàn)不屬于自己的管轄，應(yīng)當(dāng)及時(shí)移送有管轄權(quán)的機(jī)關(guān)(本案中是公安機(jī)關(guān));二是人民檢察院立案時(shí)認(rèn)為屬于自己管轄的案件，到了審查起訴階段才發(fā)現(xiàn)不屬于人民人民檢察院管轄，且證據(jù)確實(shí)、充分，符合起訴條件的，才可以直接起訴。本案中，太和縣人民檢察院在偵查時(shí)就已經(jīng)按詐騙案?jìng)刹榱?，偵查終結(jié)時(shí)的《起訴意見書》也明確指控被告人涉嫌詐騙，人民檢察院作為法律執(zhí)行和法律監(jiān)督部門應(yīng)該十分清楚詐騙罪的管轄機(jī)關(guān)案是公安機(jī)關(guān)，太和縣人民檢察院在偵查階段就已發(fā)現(xiàn)詐騙罪不屬于自己管轄，而不是在審查起訴階段才發(fā)現(xiàn)不屬于自己管轄的，這種情況下應(yīng)當(dāng)及時(shí)移送有管轄權(quán)的機(jī)關(guān)辦理，檢察機(jī)關(guān)對(duì)本案涉嫌詐騙部分沒有偵查權(quán)?！缎淌略V訟規(guī)則》第九條規(guī)定，國家機(jī)關(guān)工作人員利用職權(quán)實(shí)施的其他重大犯罪案件，需要由人民檢察院直接受理的，經(jīng)省級(jí)以上人民檢察院決定，可以由人民檢察院立案?jìng)刹?。且不說劉某鑫涉嫌詐騙有沒有利用職權(quán)，即使被認(rèn)定為利用了職權(quán)，辯護(hù)人也沒有看到省級(jí)以上人民檢察院關(guān)于本案涉嫌的詐騙罪由人民檢察院立案?jìng)刹榈臎Q定，在檢察機(jī)關(guān)沒有偵查權(quán)兒行使了偵查權(quán)的情況下，法庭應(yīng)當(dāng)建議人民檢察院撤回起訴變更罪名后重新起訴，如果人民檢察院堅(jiān)持不撤回起訴，法院可以改變定性直接判決。
二、如果法庭認(rèn)定被告人有罪，辯護(hù)人認(rèn)為也只能是受賄犯罪，其中第一部分為刑法385條規(guī)定的直接受賄，第二部分為刑法388條規(guī)定的間接受賄或者叫斡旋受賄。
以上是辯護(hù)意見的第二部分。
最后，如果法庭認(rèn)為劉某鑫犯受賄罪，請(qǐng)對(duì)下列辯護(hù)意見予以充分考慮，從而依法作出對(duì)其從輕或減輕處罰的判決。
首先，請(qǐng)求法庭充分考慮辯護(hù)人在法庭調(diào)查時(shí)發(fā)表的關(guān)于劉某鑫收受錢款不實(shí)的辯護(hù)意見，依法查明事實(shí)后將不實(shí)的部分予以扣除，而且，扣除之后的剩余款項(xiàng)也不應(yīng)當(dāng)全部都被視為受賄款。
生活邏輯和經(jīng)驗(yàn)規(guī)則告訴我們，被告人應(yīng)該將收受錢款的絕大部分交給省紀(jì)委中具體幫忙的人，所以即使認(rèn)定被告人受賄，那么受賄數(shù)額也應(yīng)該比收受錢款少的多，而應(yīng)該交給幫忙人(因沒有找到合適的人)而沒交的部分應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵占，而侵占屬于自訴的范疇，不應(yīng)在本案中予以考慮。
其次，本案中，劉某鑫的所有受賄行為都是請(qǐng)托人主動(dòng)行賄，劉某鑫被動(dòng)收受，沒有一起索賄行為，犯罪情節(jié)較輕;劉某鑫收受賄賂后，基本上都沒有幫上請(qǐng)托人的什么忙，沒有給社會(huì)造成太大的危害，其犯罪的社會(huì)危害性較小。
再次，被告人家屬已經(jīng)代被告人退款200萬元，請(qǐng)?jiān)谧鞒雠袥Q時(shí)予以考慮。
最后，不得不提的是，被告人在看守所接受省紀(jì)委領(lǐng)導(dǎo)會(huì)見時(shí)，曾檢舉揭發(fā)某些國家機(jī)關(guān)工作人員違法犯罪的情況，請(qǐng)法院查證核實(shí)后，予以立功或重大立功的考量。
以上辯護(hù)意見，希望法庭在對(duì)被告人劉某鑫定罪量刑時(shí)給予認(rèn)真、充分的考慮，從而作出令人信服、經(jīng)得起法律和歷史考驗(yàn)的公正判決。
辯護(hù)意見發(fā)表完畢。謝謝!
辯護(hù)人：葛伶俐
安徽金睿律師事務(wù)所 律師
2015年9月21日
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