原審上訴人（原審原告）：劉某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，現(xiàn)住邢臺市橋東區(qū)。
原審被上訴人（原審被告）：河北興成房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，住所地河北省石家莊市新華路與中華大街交口鹿誠商務。統(tǒng)一信用代碼：130100000058140。
法定代表人：左東英，該公司董事長。
委托訴訟代理人：李靜瑜，河北得正律師事務所律師。
原審被上訴人（原審被告）：河北德昌建筑工程有限公司，住所地邢臺市橋東區(qū)車站北路翰林院。統(tǒng)一信用代碼：9113050068433932XT。
法定代表人：檀領革，該公司總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：李海峰，河北得正律師事務所律師。
原審被告：陳建強，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，邢臺市寧晉縣人。

原審上訴人劉某與原審被上訴人陳建強、河北德昌建筑工程有限公司（以下簡稱德昌公司）、河北興成房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱興成公司）因建設工程施工合同糾紛一案，河北省臨城縣人民法院于2017年1月9日作出（2016）冀0522民初848號民事判決，劉某不服，向本院提起上訴。本院于2017年3月9日作出（2017）冀05民終433號民事判決。該判決發(fā)生法律效力后，經(jīng)本院院長提交本院審判委員會討論，于2017年4月19日作出（2017）冀05民監(jiān)1號民事裁定，裁定本案由本院再審。本院依法另行組成合議庭，公開開庭審理了本案。原審上訴人劉某、原審被上訴人德昌公司的委托代理人李海峰、原審被上訴人興成公司的委托代理人李靜瑜到庭參加了庭審，原審被告陳建強經(jīng)本院合法傳喚，未到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審上訴人劉某原上訴請求：請求二審法院徹底查清全案事實，改判德昌公司、興成公司對本案承擔連帶責任，并由德昌公司、興成公司承擔二審訴訟費用。一審判決對于本案工程由誰交給陳建強、德昌公司、興成公司與陳建強是什么關系、興成公司以何種方式向誰支付工程款、全部工程款數(shù)額及已付工程款數(shù)額各為多少等相關事實沒有查清；對于德昌公司、興成公司就支付工程款事宜不同說法以及證據(jù)之間存在的矛盾沒有排除，一審判決認定事實不清、沒有事實依據(jù)，二審應予改判。1、陳建強及德昌公司、興成公司均參與工程管理，均充當建筑單位的角色，均應對本案承擔責任。一審判決認定興成公司是開發(fā)單位，德昌公司是建筑單位，劉某通過與陳建強簽訂合同并實際施工是實際施工人，那么陳建強如何取得對該工程進行施工的權利，陳建強與興成公司、德昌公司是什么關系，對本案承擔責任具有十分重要的意義。一審過程中我方提交了興成公司與陳建強簽訂的合同、德昌公司、興成公司與陳建強簽訂的三方協(xié)議，結(jié)合興成公司提交的向陳建強支付工程款證據(jù)，以及德昌公司、興成公司的當庭陳述，可以充分證實三者之間的關系，但一審判決僅以該證據(jù)為復印件就不予認可，又不繼續(xù)查明三者之間的關系，顯失公平和正義，損害了劉某的利益。2、本案工程款先由興成公司向陳建強支付，陳建強再向劉某支付，興成公司及陳建強均認可該事實，并且興成公司主張其只應在欠付工程款范圍內(nèi)承擔責任，但一審判決認定興成公司向德昌公司按工程進度結(jié)清了工程款，進而判決駁回了劉某對興成公司的訴請，與興成公司的主張和證據(jù)證明事實不符。興成公司提交的證據(jù)不能證實已支付全部工程款，退一步講，即便按其提交證據(jù)證明支付款項全部屬實來計算，興成公司尚欠20%款項未支付，其欠款數(shù)額超出劉某請求的數(shù)額，也應對本案承擔責任。一審判決故意忽略上述事實，直接按德昌公司的說法認定興成公司向德昌公司支付工程款，嚴重背離事實真相。3、一審過程中劉某提交陳建強與德昌公司簽訂《勞動合同書》，證實陳建強在德昌公司授意下以德昌公司項目部名義管理該工程，德昌公司雖然對該《勞動合同書》不予認可，但當庭表示其與陳建強內(nèi)部核算，二者之間存在一定關系，法庭也要求德昌公司庭后提交相關證據(jù)證實二者的關系，但一審判決對陳建強與德昌公司的關系未查清，將德昌公司應承擔的責任予以免除錯誤。4、劉某要求返還合同履約金40萬元有充分依據(jù)，德昌公司、興成公司應當返還。一審中雖然興成公司以其與陳建強之間還有其他合同為由否認收到本案合同履約金，但興成公司同時又提交相關支款條企圖證實履約金已全額返還，實際上已經(jīng)認可其收取劉某履約金60萬元的事實。對于劉某主張的40萬元履約金，興成公司并未實際返還，而是與陳建強其他借支項目進行抵扣，現(xiàn)劉某要求返還，興成公司應當返還。另外，德昌公司陳述與陳建強進行內(nèi)部獨立核算，德昌公司也應承擔返還義務。綜合上述，請二審法院查明事實，依法改判支持劉某的請求。
興成公司辯稱，一、興成公司與陳建強是工程承包關系。陳建強從興成公司承包園東小區(qū)承包30號樓及地下室部分工程，陳建強組織工人進行施工，在施工過程中興成公司按施工協(xié)議約定直接向陳建強支付工程款，或陳建強指定的工人或材料供應商。二、德昌公司不是陳建強施工工程的總承包人，由于園東小區(qū)的大部分工程是由德昌公司承包的，工程建設的施工手續(xù)是由德昌公司報送的，所以興成公司將德昌公司介紹給陳建強，陳建強施工的工程部分也以德昌公司的名義報送建設材料，陳建強僅是借用德昌公司的名義報送其所承包工程的建設材料，而德昌公司并不是陳建強施工工程的總承包人，德昌公司也不會將工程再分包給陳建強。為了防止工程承包產(chǎn)生責任，排除一些錯誤的認識，德昌公司與興成公司、陳建強簽訂了三方協(xié)議，明確了陳建強與德昌公司僅限于合同約定的陳建強以德昌公司的名義報送建設材料開具發(fā)票。三、興成公司不欠付工程款，不應承擔責任。興成公司以將陳建強施工的工程按合同約定及施工進度的工程款全部支付給陳建強，并且由于陳建強領取工程款的不規(guī)范，及劉某的鬧事，興成公司不得以多種渠道給付工程款，經(jīng)核算興成公司已經(jīng)超付陳建強工程款140多萬元，并且應興成公司超付的工程款已經(jīng)向法院提起訴訟，要求陳建強返還。根據(jù)建設工程相關法律規(guī)定，發(fā)包人僅在欠付工程款的范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任，興成公司作為發(fā)包人已超付工程款，所以興成公司不應承擔責任，更不應當承擔連帶責任。
德昌公司答辯主要稱，德昌公司與陳建強及劉某所承包的關系不存在任何隸屬與管理關系，更不存在任何承包關系。德昌公司對劉某所主張的工程款即無權利向興成公司主張，也沒有義務向陳建強進行支付，更沒有責任向劉某承擔。二、陳建強與德昌之間既無隸屬更無管理關系，德昌公司與陳建強之間僅為陳建強借用德昌公司名義報送其所承包的興成公司的建設工程的相關文件資料，德昌公司既沒有收取陳建強的管理費，也沒有收取劉某的任何費用，德昌公司自與陳建強接觸開始，也沒有向陳建強支付過任何公司報酬、管理費用等相關的酬勞，德昌公司與陳建強之間無任何關聯(lián)。三、德昌公司在與陳建強就興成公司園東小區(qū)產(chǎn)生關聯(lián)的過程中，從來沒有收取過陳建強任何名義的任何費用。因此也不應當對陳建強所收取的第三人的其它費用承擔任何返還或連帶責任。
原審上訴人劉某向一審法院起訴請求：1、判令陳建強、德昌公司、興成公司給付劉某工程款1018600元及相應利息，并相互承擔連帶責任；2、判令陳建強、興成公司立即返還合同履約金40萬元及相應利息，并相互承擔連帶責任；3、由陳建強、德昌公司、興成公司擔本案全部訴訟費用。
臨城縣人民法院（2016）冀0522民初848號民事判決認定事實：興成公司為臨城縣園東小區(qū)二期工程的發(fā)包人，德昌公司為臨城縣園東小區(qū)二期工程的承包人。興成公司與德昌公司2014年6月12日簽訂河北省建設工程施工合同，約定了臨城縣園東小區(qū)二期工程施工的有關事項。庭審中劉某稱：2015年7月16日陳建強、興成公司、德昌公司三方簽訂了園東小區(qū)二期工程三方協(xié)議，約定陳建強以德昌公司臨城縣園東小區(qū)二期項目部名義進行24＃、26＃、28＃、30＃樓及地下車庫的施工作業(yè)，陳建強在有關部門辦理的手續(xù)及報送材料均以德昌公司名義辦理及報送，陳建強所開具的發(fā)票均以德昌公司名義開具正式發(fā)票，稅費由陳建強承擔。同日興成公司與施工方負責人陳建強簽訂了園東小區(qū)二期工程施工協(xié)議，約定施工方以德昌公司24＃、26＃、28＃、30＃住宅樓（包含小五層商業(yè)）及地下車庫項目部承建興成公司24＃、26＃、28＃、30＃住宅樓（包含小五層商業(yè)）及地下車庫工程。對劉某該主張，興成公司和德昌公司均不予認可。陳建強與劉某于2015年7月15日簽訂了建筑工程承包合同，約定陳建強將臨城縣園東小區(qū)二期24＃、26＃、28＃、30＃樓及地下車庫主體工程和二次結(jié)構工程發(fā)包給劉某施工。二人并于2015年8月1日簽訂了補充協(xié)議，約定進度款24、26、28號樓及地下車庫按每二層支付已完成工程量的60%結(jié)算，30號樓按每四層支付已完成工程量的70%計算，到主體封頂后7個工作日內(nèi)支付已完成工程量的85%。并約定合同履約金為60萬元，劉某保證在正式進場施工前交給陳建強，履約金的返還為陳建強第一次付款（即二層封頂）返還20萬元，以后每完成兩層封頂返還20萬元，共分三次返清。劉某于2015年7月15日和2015年8月3日分兩次向李棟賬號轉(zhuǎn)賬共計60萬元，陳建強為劉某出具了收條兩張，稱收到劉某合同履約金共計60萬元，方式是轉(zhuǎn)賬至李棟建行賬戶。劉某提供了收款收據(jù)復印件一份，證明2015年7月15日陳建強將60萬元合同履約金交至臨城園東二期項目部。陳建強和劉某簽名的30樓結(jié)算單顯示，陳建強拖欠劉某1376715元，扣除罰款等其他費用共計26715元，剩余欠款為1350000元，劉某認可此后陳建強又支付一部分工程款，截至目前陳建強拖欠劉某工程款1018600元，劉某認可陳建強已退還履約保證金20萬元。另查明，興成公司稱，已向陳建強支付了全部工程款劉某和興成公司均認可該工程的主體已經(jīng)封頂。庭審中德昌公司稱其未授權陳建強與劉某簽訂合同，對于劉某提交的陳建強與德昌公司的勞動合同不認可。劉某稱其與陳建強合同中約定的是4棟樓，實際只施工了24、26.28號樓的基礎，24號樓車庫，30號樓，劉某和陳建強就實際完工的30號樓結(jié)算問題一同找到興成公司，在興成公司主持調(diào)解下達成了結(jié)算單，劉某實際施工的24、26、28號樓基礎及地下車庫部分待結(jié)算清楚后另行起訴。德昌公司認可按照施工進度興成公司不拖欠其工程款。
該判決認為，被告陳建強拖欠原告劉某工程款事實清楚，有二人共同簽字的30樓結(jié)算單為證。故原告請求被告陳建強支付工程款1018600元，本院予以支持。《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第九十條規(guī)定：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實，應當提供證據(jù)加以證明，但法律另有規(guī)定的除外。在作出判決前，當事人未能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利的后果。”德昌公司作為施工單位，認可發(fā)包方興成公司已按工程進度節(jié)點結(jié)清了全部工程款，故原告請求被告興成公司支付工程款1018600元，不予支持。原告要求被告德昌公司支付工程款，提供了三被告的三方協(xié)議用于證實其主張，因該證據(jù)為復印件，興成公司和德昌公司均不予認可。原告提供的與被告陳建強之間的建筑工程承包合同、補充協(xié)議、30樓結(jié)算清單均是原告與被告陳建強個人簽訂，沒有德昌公司的印章。原告證據(jù)不足以證實被告陳建強以施工單位德昌公司臨城縣園東小區(qū)二期項目部名義進行24、26、28、30號樓及地下車庫的施工作業(yè)，并將該工程部分分包給原告劉某的事實。故原告要求被告德昌公司給付工程款，亦難以支持。當事人對欠付工程款利息沒有約定，原告也未提交工程交付或竣工結(jié)算文件，原告主張的利息應從原告起訴之日按照中國人民銀行同類同期貸款利率計算。原告和被告興成公司均認可該工程主體已封頂，原告將合同履約保證金交付給了被告陳建強，被告陳建強理應返還。被告陳建強未及時返還原告的合同履約金，給原告造成了一定的損失，原告主張利息的合理部分，予以支持。判決：一、被告陳建強于本判決生效之日起十日內(nèi)給付原告劉某工程款1018600元及利息（利息按照中國人民銀行同期同類貸款利率計算自2016年10月24日起至給付完畢之日止）；二、被告陳建強于本判決生效之日起十日內(nèi)返還原告劉某合同履約金400000元及利息（利息按照中國人民銀行同期同類貸款利率計算自2016年10月24日起至給付完畢之日止）；三、駁回原告劉某的其他訴訟請求。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費17568元，由被告陳建強負擔。
本院（2017）冀05民終433號民事判決認定，臨城縣園東小區(qū)二期30＃樓主體驗收時，河北德昌建筑工程有限公司總項目經(jīng)理郝通峰作為建設方代表參加驗收。其他事實同一審查明一致。
該判決認為，根據(jù)《園東小區(qū)二期工程三方協(xié)議》、《園東小區(qū)二期工程施工協(xié)議》、德昌公司與陳建強陳述可知陳建強是德昌公司該項目的負責人。因此，陳建強作為德昌公司該項目的負責人與劉某簽訂的關于該項目的建筑工程承包合同以及在興成公司主持調(diào)解下達成的結(jié)算單均屬于其職權范圍，是代表德昌公司行使的職務行為。德昌公司是臨城縣園東小區(qū)二期工程的承包人，是該工程合同的相對方，陳建強是德昌公司該項目的負責人，陳建強將該工程轉(zhuǎn)包給實際施工人劉某，德昌公司應當承擔陳建強與劉某簽訂的建筑工程承包合同的相關責任。根據(jù)在興成公司主持調(diào)解下陳建強與劉某共同簽字的30號樓結(jié)算單，德昌公司拖欠劉某工程款事實清楚，應予給付，即：德昌公司應當給付劉某工程款1018600元。最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條規(guī)定，實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。本案中，訴爭項目尚未竣工結(jié)算，興成公司僅按照工程進度支付了部分工程款，因此興成公司應當在其欠付德昌公司工程價款范圍內(nèi)對實際施工人劉某承擔責任。
因為劉某交給陳建強的履約金與陳建強交付給興成公司的履約金不是同一法律關系，所以興成公司不應當承擔返還義務，應由陳建強所代表的德昌公司返還劉某40萬元，因該履約保證金未約定利息，對返還該項利息的訴訟請求不予支持。綜上所述，劉某的上訴請求成立，應予支持。判決：一、撤銷河北省臨城縣人民法院（2016）冀0522民初848號民事判決。二、河北德昌建筑工程有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)給付劉某工程款1018600元及利息（利息按照中國人民銀行同期同類貸款利率計算自2016年10月24日起至給付完畢之日止）；河北興成房地產(chǎn)開發(fā)有限公司在其欠付河北德昌建筑工程有限公司工程價款范圍內(nèi)對劉某承擔還款責任；三、河北德昌建筑工程有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)返還劉某合同履約金400000元；四、駁回劉某的其他訴訟請求。
本院再審期間，當事人圍繞原是訴請求依法提交了證據(jù)。本院組織當事人進行了證據(jù)交換和質(zhì)證。德昌公司提交德昌公司2015年6月至2017年本次開庭之前所有的考勤、工資記錄、勞動保險繳納記錄，擬證明德昌公司中沒有出現(xiàn)過陳建強的人，陳建強與其不存在任何關聯(lián)。
興成公司對德昌公司提交的證據(jù)無異議。興成公司主張是其直接將本案所涉工程發(fā)包給陳建強，與德昌公司無關。
劉某質(zhì)證稱，對德昌公司提交的證據(jù)的真實性無異議，但是該考勤表、工資表中沒有出現(xiàn)陳建強，并不代表陳建強不是德昌的工作人員。
興成公司提交陳建強從興成公司支取工程款的收據(jù)，擬證明陳建強與興成公司之間是工程承包關系，興成公司已經(jīng)超付陳建強工程款140多萬元。
德昌公司質(zhì)證稱，其對興成公司提交的證據(jù)無異議。從興成公司提交的證據(jù)中可以發(fā)現(xiàn)，所有支款收據(jù)中沒有一張單據(jù)中有德昌公司的字樣，所有支款收據(jù)均是由興成公司向陳建強直接支付，德昌公司對于工程款的給付、給付多少沒有能力管控。
劉某對興成公司提交的證據(jù)質(zhì)證稱，興成公司提交的證據(jù)上面沒有蓋公章，因此該證據(jù)的真實性有異議。且興成公司在其提起本案訴訟以后即2016年10月30日以后仍支付陳建強的工程款不合法。
原審上訴人劉某在本院二審期間提交證據(jù)有：1、2015年7月16日興成公司、德昌公司與陳建強簽訂的《園東小區(qū)二期工程三方協(xié)議》原件；2、2015年7月16日興成公司與陳建強簽訂的《園東小區(qū)二期工程施工協(xié)議》原件，擬證明陳建強是以德昌公司的名義與興成公司簽訂的協(xié)議。3、陳建強與德昌公司簽訂的《勞動合同》，擬證明陳建強是德昌公司的工作人員。
德昌公司質(zhì)證稱，《園東小區(qū)二期工程三方協(xié)議》該協(xié)議證明陳建強、德昌、興成是三方平等主體關系，該協(xié)議沒有體現(xiàn)出德昌公司可以對陳建強進行工程管理的內(nèi)容，并且對于陳建強所承包的工程問題，陳建強除了代繳相關稅費之外，德昌公司沒有一分錢的利潤，如果按原審上訴人所說的陳建強是德昌公司的人，僅負責工程管理的話，這種情況是不合理，就不應按三方平等關系來簽署。《園東小區(qū)二期工程施工協(xié)議》該協(xié)議是由河北興成公司與陳建強直接簽署的，在該協(xié)議中興成公司與陳建強約定相互之間承包工程范圍、施工內(nèi)容、工程質(zhì)量、工期、工程款支付、違約責任等相關的工程承包的條款。在該協(xié)議中并沒有任何德昌公司身份的體現(xiàn)，德昌公司也沒有辦法依據(jù)該合同向興成公司主張任何權利，該合同中也沒賦予德昌公司任何義務，因此陳建強承包興成公司建設工程的行為是陳建強與興成公司之間的關系，其承包關系、工程款給付等與德昌公司沒有任何法律或事實的關聯(lián)。對于原審上訴人所說勞動合同，因該勞動合同是復印件，復印件是不能作為定案依據(jù)的，德昌公司從來沒有雇傭過陳建強為德昌公司從事過任何有償或無償?shù)膭趧展ぷ鳌?br/>興成公司質(zhì)證稱，第一、興成公司是直接將工程發(fā)包給陳建強，而不是德昌公司。陳建強與興成公司之間簽訂的施工協(xié)議并且陳建強、興成公司、德昌公司簽訂三方協(xié)議，明確約定陳建強是工程的施工人，德昌公司僅僅是提供名義、報送建設材料及為陳建強開具發(fā)票，德昌公司在陳建強所施工的工程中再無其它權利義務關系。第二、從其提交陳建強從興成公司領取工程款的收據(jù)及經(jīng)陳建強確認給付工人工資及材料商材料款等收據(jù)，可證明興成公司是直接向陳建強支付工程款，工程也是由陳建強自行組織施工，與德昌公司無關。
對當事人再審爭議的事實，本院認定如下：興成公司為臨城縣園東小區(qū)二期工程的發(fā)包人，德昌公司是該工程的中標單位。雙方于2014年6月12日簽訂了《臨城縣園東小區(qū)二期工程》建設工程施工合同，德昌公司承包了臨城縣園東小區(qū)二期工程建設工程。2015年7月15日陳建強與劉某簽訂了《建筑工程承包合同》，陳建強將園東小區(qū)二期24、26、28、30號住宅樓及地下車庫的主體工程和二次結(jié)構工程轉(zhuǎn)包給劉某。2015年7月16日興成公司、德昌公司與陳建強三方簽訂了《園東小區(qū)二期工程三方協(xié)議》，該協(xié)議主要內(nèi)容為：1、德昌公司是園東小區(qū)二期工程承包中標單位，陳建強以德昌公司名義承建園東小區(qū)二期24、26、28、30號住宅樓及地下車庫的工程。2、陳建強以德昌公司名義在有關部門辦理的手續(xù)、報送材料、開具發(fā)票，稅費由陳建強承擔。3、陳建強在施工過程中所發(fā)生的農(nóng)民工工資結(jié)算、生產(chǎn)事故、質(zhì)量事故、安全事故的處理等全部由陳建強負責并承擔一切經(jīng)濟損失，并約定了保密條款。同日，興成公司與陳建強簽訂了《園東小區(qū)二期工程施工協(xié)議》，該協(xié)議約定陳建強以德昌公司名義承建園東小區(qū)24、26、28、30號住宅樓及地下車庫的工程。2015年8月1日陳建強與劉某又簽訂了補充協(xié)議，該協(xié)議約定進度款24、26、28號樓及地下車庫按每二層支付已完成工程量的60%結(jié)算，30號樓按每四層支付已完成工程量的70%計算，到主體封頂后7個工作日內(nèi)支付已完成工程量的85%。并約定合同履約金為60萬元，劉某保證在正式進場施工前交給陳建強，履約金的返還為陳建強第一次付款（即二層封頂）返還20萬元，以后每完成兩層封頂返還20萬元，共分三次返清。劉某于2015年7月15日和2015年8月3日分兩次向李棟賬號轉(zhuǎn)賬共計60萬元，陳建強為劉某出具了60萬元收款收據(jù)。2015年7月15日陳建強向興成公司交納了60萬元合同履約金。2015年10月27日、2016年9月11日興成公司分兩次將該60萬元合同履約金退回陳建強，陳建強給興成公司打了收款收條。劉某向陳建強交納的60萬元合同履約金，陳建強已退還劉某20萬元。2016年8月17日陳建強與劉某簽訂了《30樓結(jié)算單》，該結(jié)算單顯示，陳建強拖欠劉某1376715元，扣除罰款等其他費用共計26715元，剩余欠款為1350000元?，F(xiàn)劉某認可此后陳建強又支付一部分工程款，截至目前陳建強拖欠劉某工程款1018600元。
另查明，本案所涉30號住宅樓相關相工程已竣工驗收，交付使用。陳建強以德昌公司名義承建園東小區(qū)二期24、26、28、30號樓的工程款均由興成公司向陳建強直接支付。興成公司主張，其不但向陳建強支付了全部工程款，而且還超支了140多萬元。

本院認為，盡管興成公司與德昌公司于2014年6月12日簽訂了建設施工合同，約定德昌公司承包本案爭執(zhí)工程，但興成公司、德昌公司、陳建強于2015年7月16日簽訂的“三方協(xié)議”明確約定陳建強以德昌公司名義進行施工，以及隨后興成公司又于同日與陳建強簽訂施工協(xié)議，并在施工過程中與陳建強單獨核算，證明興成公司將本案爭議的工程直接發(fā)包給了陳建強，陳建強又將工程轉(zhuǎn)包給劉某。陳建強對外以德昌公司的名義報送相關資料，并接受行政部門管理，其與德昌公司之間構成借用建筑施工企業(yè)名義承攬工程關系。興成公司直接將工程發(fā)包給陳建強，并與陳建強單獨核算工程款，表明其以個人身份承包本案爭執(zhí)工程。原二審認定陳建強是德昌公司園東小區(qū)二期工程項目部負責人，陳建強的行為是代表德昌公司行使的職務行為沒有事實依據(jù)，應予糾正。德昌公司允許陳建強以其名義對外承攬建筑合同違反法律規(guī)定，應當承擔相應法律責任。劉某主張德昌公司應當承擔結(jié)付工程款的責任沒有法律依據(jù)，本院不予支持。興成公司將建筑工程發(fā)包給陳建強個人，陳建強又將工程轉(zhuǎn)包給劉某，均違反了法律禁止性規(guī)定，應當認定為無效。但本案工程已竣工實際交付，依據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》規(guī)定，陳建強應當向劉某支付工程款。陳建強與劉某共同簽字的30號樓結(jié)算單證實，陳建強拖欠劉某工程款1018600元事實清楚，故劉某請求陳建強支付工程款1018600元應予支持。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條規(guī)定，實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。本案所涉工程已經(jīng)竣工并交付使用，興成公司提交證據(jù)證明陳建強已超支工程款1446938元，但在陳建強沒有到庭參加訴訟的情況下，劉某目前提交的證據(jù)不能證明興成公司仍拖欠工程款。因此，劉某主張興成公司應當在其拖欠工程款范圍內(nèi)承擔責任本案不予支持。如以后劉某有證據(jù)證明興成公司仍拖欠工程款，可另行主張。
因為劉某交給陳建強的履約金與陳建強交付給興成公司的履約金不是同一法律關系，所以興成公司不應當承擔返還義務，應由陳建強返還劉某合同履約金40萬元。經(jīng)本院審判委員會討論決定，依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零七條第一款、第一百七十條第一款第二規(guī)定，判決如下：

一、撤銷本院（2017）冀05民終433號民事判決。
二、維持臨城縣人民法院（2016）冀0522民初848號民事判決。
本判決為終審判決。

審判長　常　成 審判員　王朝輝 審判員　張懷喜

書記員：路敬賢