上訴人（原審被告）：麻城市人民醫(yī)院，住所地：湖北省麻城市貢家巷20號。
法定代表人：程光輝，該醫(yī)院院長。
委托代理人：張汝民。代理權限：特別授權。
委托代理人：張德林，湖北偉岸律師事務所律師。代理權限：特別授權。
被上訴人（原審原告）：劉天明，退休干部。
委托代理人：劉寶萍，1963年12月20日出生，系上訴人劉天明之女。代理權限：特別授權。
委托代理人：陳正山，北京大成（南京）律師事務所律師。代理權限：特別授權。

上訴人麻城市人民醫(yī)院為與被上訴人劉天明醫(yī)療損害責任糾紛一案，不服湖北省麻城市人民法院（2013）鄂麻城民一初字第00205號民事判決，向本院提起上訴。本院于2014年5月15日立案受理后，依法組成由審判員陳孔齊擔任審判長，審判員劉小成，助理審判員董俊華參加的合議庭，于2014年6月18日公開開庭進行了審理。上訴人麻城市人民醫(yī)院的委托代理人張汝民、張德林，被上訴人劉天明的委托代理人劉寶萍、陳正山均到庭參加訴訟。本案現已審理終結。
原審查明，2012年11月6日1時許，劉天明因突發(fā)腹痛、腹脹已2小時，被家人送至麻城市人民醫(yī)院急診科急診。該院急診科將劉天明以“腹痛待查”收到普內科住院，住院期間因麻城市人民醫(yī)院未采取進一步的診療措施，導致劉天明病情加重。期間，劉天明的家人多次要求請外科會診，均被醫(yī)方拒絕。劉天明家人遂于11月6日晚將其轉至湖北省人民醫(yī)院治療，經急診手術發(fā)現劉天明系粘連性腸梗阻致小腸廣泛壞死，中毒性休克，給予了腸粘連松解、小腸切除（切除后剩余小腸約lOO㎝）及小腸造口術。劉天明因本次醫(yī)療行為共住院91天，用去醫(yī)療費247546.57元，購買腹帶花費980元。對麻城市人民醫(yī)院對劉天明的診療行為是否存在醫(yī)療過錯以及劉天明的傷殘程度、后期治療費、護理費、營養(yǎng)費等事項，原審經雙方當事人協商同意后委托湖北同濟法醫(yī)學司法鑒定中心進行了鑒定，該中心作出同濟司法鑒定（2013）法醫(yī)臨床0166號鑒定報告和0657號鑒定報告，鑒定意見為：麻城市人民醫(yī)院對劉天明的診療行為存在誤診、誤治的過錯，與其小腸壞死、短腸綜合癥的損害后果存在因果關系，建議過錯程度參與度為80-90%；其傷殘程度為三級。后期醫(yī)療費原則上按實際發(fā)生額賠付，如需提前結案，建議給予單純修補腹壁切口疝的手術費用約6萬元。每年營養(yǎng)支持、調節(jié)腸道功能及定期化驗檢查的費用約9萬元。護理依賴程度為部分護理依賴，護理人數一般為1人；營養(yǎng)費不屬于法醫(yī)學鑒定范疇，請法院根據相關法律法規(guī)裁定。劉天明為此花費鑒定費11000元。上述二份鑒定報告向雙方當事人送達后，雙方當事人均未提出鑒定人出庭申請。
原審另查明，劉天明系城鎮(zhèn)居民，自2006年7月至今，一直在廣東省深圳市福田區(qū)梅林街道辦事處梅林一村70棟301房居住。
原審認為，公民的健康權依法受法律保護。劉天明因麻城市人民醫(yī)院的治療行為存在的誤診、誤治的過錯而導致其腸梗阻病情進行性加重，最終行腸切除手術致短腸綜合癥，麻城市人民醫(yī)院的診療行為與劉天明的損害后果之間存在直接的因果關系。但由于劉天明年齡大、抵抗力較差、病情重，不能完全排除劉天明腸壞死的可能，劉天明自身原因對其損害后果也有一定的因果關系，故劉天明遭受到的身體損害和因此造成的經濟損失應當由麻城市人民醫(yī)院按照過錯程度進行賠償，其訴請要求麻城市人民醫(yī)院承擔全部賠償責任沒有事實和法律依據，依法不予支持。本次醫(yī)療行為的過錯參與度經鑒定為80-90%，故麻城市人民醫(yī)院應當承擔相應比例的賠償責任，結合本案的實際情況，由麻城市人民醫(yī)院對劉天明的經濟損失承擔90%的賠償責任為宜。對于劉天明訴請的經濟損失，其中醫(yī)療費247546.57元、住院伙食補助費4550元、殘疾器具費980元、鑒定費11000元的計算符合法律規(guī)定，依法予以支持；因劉天明自2006年7月起一直在廣東省深圳市居住，其經常居住地為深圳市，劉天明已經舉證證明其經常居住地的城鎮(zhèn)居民人均可支配收入高于受訴地法院所在地標準，故其訴請要求其殘疾賠償金按照廣東省深圳市城鎮(zhèn)居民人均可支配收入的標準計算的請求符合法律規(guī)定，對其訴請的殘疾賠償金228154.52元，依法予以支持；劉天明訴請的單純性修補腹壁切口疝手術費用60000元及每年的營養(yǎng)支持、調節(jié)腸道功能及定期化驗檢查費用90000元是鑒定意見確定的必然發(fā)生的費用，麻城市人民醫(yī)院應一并賠償，劉天明訴請要求麻城市人民醫(yī)院賠償后續(xù)醫(yī)療費690000元的請求符合法律規(guī)定，依法予以支持；對于劉天明訴請的護理費，在住院期間，因劉天明年紀較大，需人護理，在醫(yī)囑沒有載明護理人數的情況下，其護理應以一人護理為宜，護理費應當按照當地護工的勞動報酬標準計算，故其住院期間的護理費應為90元／天×91天＝8190元；出院后的護理費，應按照劉天明經常居住地的居民服務業(yè)平均工資按1人計算7年，即為288414元。營養(yǎng)費有醫(yī)生加強營養(yǎng)的醫(yī)囑，劉天明的訴請符合法律規(guī)定，依法予以支持；精神損害撫慰金結合侵權人的過錯程度、受訴地法院的經濟生活水平，酌定為20000元。綜上，劉天明因本次醫(yī)療行為造成的損失為：醫(yī)療費247546.57元、后續(xù)醫(yī)療費690000元、護理費296604元、住院伙食補助費4550元、殘疾賠償金228154.52元、殘疾器具費980元、鑒定費11000元、營養(yǎng)費127750元、精神損害撫慰金20000元，合計1606585.09元，由麻城市人民醫(yī)院賠償上述損失的90%即1445926.58元。其他損失由劉天明自行承擔。劉天明訴請的治療牙齒的費用沒有證據支持，依法不予支持。遂判決：一、麻城市人民醫(yī)院向劉天明賠償其經濟損失1606585.09元的90%即1445926.58元；二、駁回劉天明的其他訴訟請求；三、以上支付款項于判決生效之日起五日內付清，有給付義務的當事人如未按本判決確定的期限履行金錢給付義務的，應當按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
本院經審理查明，原審查明的事實屬實。
本院另查明，1、雙方當事人在原審中均同意適用簡易程序審理本案。2、2013年11月12日，麻城市人民醫(yī)院在原審庭審中對湖北同濟法醫(yī)學司法鑒定中心所作出的（2013）法醫(yī)臨床0657號鑒定結論不服，口頭申請重新鑒定并于2013年12月30日向原審提交了重新鑒定申請書，其申請重新鑒定的理由為第二次鑒定違反了以下兩點規(guī)定：一是對評定人應進行客觀、全面、詳細的查體，必要時應做相應的輔助檢查；二是除評定人主訴及其近親屬的陳述外，被鑒定人還應有客觀臨床體征，并與輔助檢查，病歷記載相符合等。認為第二次鑒定過程中，鑒定人沒有與被鑒定人見面，也沒有聽取醫(yī)方的意見，故其鑒定程序嚴重違法，鑒定意見缺乏客觀性、科學性，不應予以采納。3、2012年12月19日，劉天明向原審提交書面的授權委托書，委托其子劉思勝作為其代理人參與其與麻城市人民醫(yī)院醫(yī)療損害責任糾紛一案的訴訟。2013年11月16日，劉天明又向原審提交書面的授權委托書，將其代理人變更為其女劉寶萍和北京大成（南京）律師事務所律師陳正山。4、就補充鑒定事項，劉天明向原審法院提交了一份《補充鑒定申請書》，該申請書落款日期為2013年5月26日。麻城市人民醫(yī)院不服湖北同濟法醫(yī)學司法鑒定中心所作出的（2013）法醫(yī)臨床0657號鑒定，在二審期間向本院提出了重新鑒定申請。5、在二審審理期間，劉天明向本院出具書面承諾，對其傷殘賠償金同意按五級傷殘計算。

本院認為，本案爭議的主要問題有六點：一是原審適用簡易程序是否適當；二是對湖北同濟法醫(yī)學司法鑒定中心作出的第二次鑒定結論應否采納；三是原審按深圳市居民標準計算劉天明的損失是否適當；四是原審確定的賠償比例是否適當；五是前期治療費中是否應剔除治療其他疾病的費用和城鎮(zhèn)職工醫(yī)保已報銷的部分；六是因劉天明的實際收入沒有減少，故計算其殘疾賠償金時是否應依法作相應調整。分別評判如下：
一是關于原審適用簡易程序是否適當的問題?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》第一百五十七條第一款規(guī)定，“基層人民法院和它派出的法庭審理事實清楚、權利義務關系明確、爭議不大的簡單的民事案件，適用本章規(guī)定?！北景鸽m系一起醫(yī)療損害責任糾紛案件，但雙方當事人對醫(yī)方在診療過程中存有過錯這一基本事實無異議，麻城市人民醫(yī)院在原審答辯中亦認為其應承擔一定的賠償責任，也表示愿意承擔賠償責任，故本案事實清楚、權利義務關系明確。同時，經征求意見，雙方當事人在原審中亦同意適用簡易程序審理本案，故依據上述法律的規(guī)定，原審適用簡易程序審理并無不當。麻城市人民醫(yī)院認為原審不應適用簡易程序的上訴理由不能成立，本院依法不予支持。
二是關于對湖北同濟法醫(yī)學司法鑒定中心作出的第二次鑒定結論應否采信的問題。湖北同濟法醫(yī)學司法鑒定中心作出的第二次鑒定即同濟司法鑒定（2013）法醫(yī)臨床0657號鑒定意見書鑒定的內容包含對劉天明的傷殘程度及其后期治療費、護理依賴、護理人數、營養(yǎng)費等進行的鑒定。前者系對劉天明的傷殘程度的重新鑒定，后者系對劉天明的后期治療費、護理依賴、護理人數、營養(yǎng)費等進行的補充鑒定。在二審期間，劉天明向本院出具書面意見，自愿放棄第二次鑒定結論中的三級傷殘的結果，同意按第一次鑒定中的五級傷殘來計算其傷殘賠償金。上述行為系劉天明對自身權利的放棄，不違法法律的規(guī)定，也不損害其他人的利益，依法予以支持。故對麻城市人民醫(yī)院認為第二次鑒定中的傷殘程度的鑒定部分違反了《司法鑒定程序通則》第31條第2款“參與同一鑒定事項初次鑒定的，應當回避”的規(guī)定的辯解意見，本院不再作審查。因在原審中，劉天明先是委托由劉思勝作為代理人，庭審時變更為由陳正山和劉寶萍作為其代理人，而司法鑒定是在庭審前進行的，故劉思勝在鑒定機構選定記錄表中的簽字可以代表劉天明，具有法律效力。麻城市人民醫(yī)院認為在劉天明申請補充鑒定時，因劉天勝不是劉天明的代理人，故其無權代理的辯解理由不能成立，本院依法不予支持。依據《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第二款“當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據，或者人民法院認為審理案件需要的證據，人民法院應當調查收集?！奔啊蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞若干問題的意見》第73條第（2）項“依照民事訴訟法第六十四條第二款規(guī)定，由人民法院負責調查收集的證據包括：……（2）人民法院認為需要鑒定、勘驗的；”之規(guī)定，在司法鑒定中，即使一方當事人不同意進行鑒定，而法院經審查認為該鑒定是必要的時，可以依職權委托鑒定機構進行鑒定。故在劉天明申請補充鑒定，麻城市人民醫(yī)院不同意鑒定的情況下，而原審法院認為劉天明申請補充鑒定的事項是本案必要的，并決定進行鑒定并無不當。麻城市人民醫(yī)院認為因該院不同意進行第二次鑒定，故原審不應依職權委托鑒定的辯解理由不能成立。因在第一次鑒定時，鑒定機構已對評定人劉天明進行了查體，第二次鑒定中對劉天明的后期治療費、護理依賴、護理人數、營養(yǎng)費等進行的鑒定，系同一鑒定機構對第一次鑒定進行的補充鑒定，兩次鑒定均有一位相同的鑒定人參與，且劉天明在補充鑒定時向鑒定機構提供了鑒定前新的病歷資料、用藥發(fā)票、影像資料等鑒定材料，故在第二次鑒定時，鑒定機構沒有必要再對評定人劉天明進行查體。麻城市人民醫(yī)院認為因鑒定機構在第二次鑒定中沒有對評定人劉天明進行查體，故其鑒定結論中關于護理依賴等事項不應予以采納的辯解理由不能成立，本院依法不予支持。因在第一次鑒定過程中，鑒定機構已召集醫(yī)患雙方舉行了意見陳述會，而第二次鑒定中的上述鑒定事項系是對第一次鑒定的補充鑒定，且法律并沒有規(guī)定鑒定機構在鑒定過程中必須通知醫(yī)方參與鑒定，故麻城市人民醫(yī)院認為因鑒定機構在第二次鑒定中沒有通知其參與鑒定，故不應予以采納的辯解意見不能成立，本院依法不予支持?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第二十七條第一款規(guī)定，“當事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結論有異議申請重新鑒定，提出證據證明存在下列情形之一的，人民法院應予準許：（一）鑒定機構或者鑒定人員不具備相關的鑒定資格的；（二）鑒定程序嚴重違法的；（三）鑒定結論明顯依據不足的；（四）經過質證認定不能作為證據使用的其他情形?！甭槌鞘腥嗣襻t(yī)院對第二次鑒定結論不服，于2013年12月30日向原審提交了重新鑒定申請書，其申請重新鑒定的理由為第二次鑒定違反了以下兩點規(guī)定：一是對評定人應進行客觀、全面、詳細的查體，必要時應做相應的輔助檢查；二是除評定人主訴及其近親屬的陳述外，被鑒定人還應有客觀臨床體征，并與輔助檢查，病歷記載相符合等。認為第二次鑒定過程中，鑒定人沒有與被鑒定人見面，也沒有聽取醫(yī)方的意見，故其鑒定程序嚴重違法，鑒定意見缺乏客觀性、科學性，不應予以采納。本院認為，因第二次鑒定中對劉天明的后期治療費、護理依賴、護理人數、營養(yǎng)費等進行的鑒定，系同一鑒定機構對第一次鑒定進行的補充鑒定，如前所述，該鑒定程序并不存在嚴重違法的情形，其鑒定結論亦不存在明顯依據不足的問題，故依據上述法律的規(guī)定，原審對麻城市人民醫(yī)院提出的重新鑒定申請不予準許并無不當。第二次鑒定中關于劉天明的后期治療費、護理依賴、護理人數、營養(yǎng)費部分的鑒定結論，依法應予采信。綜上，麻城市人民醫(yī)院認為原審對其不服第二次鑒定申請重新鑒定予以駁回不當，第二次鑒定不應予以采信，依該鑒定所確定的劉天明的后期治療費69萬元、護理費288414元及營養(yǎng)費127750元亦不應予以支持的上訴理由不能成立，本院依法不予支持。對麻城市人民醫(yī)院在二審中重新鑒定的申請，基于以上理由，本院亦不予準許。
三是關于原審按深圳市居民標準計算劉天明的損失是否適當的問題?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第三十條第一款規(guī)定，“賠償權利人舉證證明其住所地或者經常居住地城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農村居民人均純收入高于受訴法院所在地標準的，殘疾賠償金或者死亡賠償金可以按照其住所地或者經常居住地的相關標準計算。”深圳市公安局梅林派出所及深圳市福田區(qū)梅林街道辦事處梅林一村社區(qū)工作站均證實，自2006年起，劉天明與其女劉寶萍一起居住在深圳市福田區(qū)梅林街道辦事處梅林一村70棟301房，故應認定劉天明的經常居住地為廣東省深圳市。又因2013年度深圳市城鎮(zhèn)居民人均可支配收入為40741.88元／年，高于受訴法院所在地的標準即高于湖北省的標準，故依據上述法律的規(guī)定，原審按深圳市居民標準計算劉天明的殘疾賠償金并無不當。麻城市人民醫(yī)院認為原審不應按深圳市居民標準計算劉天明的殘疾賠償金的上訴理由不能成立，本院依法不予支持。《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十一條規(guī)定，“護理費根據護理人員的收入狀況和護理人數、護理期限確定。護理人員有收入的，參照誤工費的規(guī)定計算；護理人員沒有收入或者雇傭護工的，參照當地護工從事同等級別護理的勞務報酬標準計算。護理人員原則上為一人，但醫(yī)療機構或者鑒定機構有明確意見的，可以參照確定護理人員人數。護理期限應計算至受害人恢復生活自理能力時止。受害人因殘疾不能恢復生活自理能力的，可以根據其年齡、健康狀況等因素確定合理的護理期限，但最長不超過二十年。受害人定殘后的護理，應當根據其護理依賴程度并結合配制殘疾輔助器具的情況確定護理級別?！标P于住院期間的護理費，因劉天明系高齡患者，需人護理，在醫(yī)囑沒有載明護理人數的情況下，其護理應以一人護理為宜，原審依據上述法律的規(guī)定，按照當地護工的勞動報酬標準計算其住院期間的護理費（即90元／天×91天＝8190元）并無不當，本院依法應予維持；關于出院后的護理費，因劉天明的經常居住地為廣東省深圳市，原審依據上述法律的規(guī)定，按照劉天明經常居住地的居民服務業(yè)平均工資按1人計算7年來其后期護理費（即為288414元）并無不當，本院依法予以維持。故麻城市人民醫(yī)院認為原審不應按深圳市的標準計算劉天明護理費的上訴理由不能成立，本院依法不予支持。
四是關于原審確定的賠償比例是否適當的問題。湖北同濟法醫(yī)學司法鑒定中心所作出的同濟司法鑒定（2013）法醫(yī)臨床0166號法醫(yī)學鑒定意見書認為，麻城市人民醫(yī)院對劉天明的診療行為存在誤診、誤治的過錯，與其小腸壞死、短腸綜合征的損害后果存在因果關系，建議過錯程度參與度為80-90%。原審參考上述鑒定意見并結合劉天明自身存在的疾病、麻城市人民醫(yī)院在對劉天明的診療過程中過錯程度等因素，酌情綜合認定由麻城市人民醫(yī)院承擔劉天明各項損失的90%，由劉天明自身承擔10%并無不當。麻城市人民醫(yī)院認為原審確定的賠償比例不當的上訴理由不能成立，本院依法不予支持。
五是關于劉天明的前期治療費中是否應剔除治療其他疾病的費用和城鎮(zhèn)職工醫(yī)保已報銷的部分。因本案醫(yī)療損害發(fā)生時，劉天明已是七十三歲高齡的患者，麻城市人民醫(yī)院的錯誤診療行為可能會引發(fā)劉天明其他疾病，另，醫(yī)生在診治過程中，針對患者的身體狀況并結合疾病診治的需要，有權決定是否對劉天明其他疾病進行治療，劉天明作為患者對此無選擇權，且麻城市人民醫(yī)院在訴訟過程中亦未向法院舉證證實治療其他疾病的費用部分，故對麻城市人民醫(yī)院要求對劉天明的前期治療費中剔除治療其他疾病的費用的上訴理由，本院依法不予支持。麻城市人民醫(yī)院作為侵權人，對其侵權行為所造成的損害后果依法應承擔賠償責任。其不應因劉天明的前期治療費在城鎮(zhèn)職工醫(yī)保已報銷部分而減輕其賠償責任，況麻城市人民醫(yī)院在訴訟過程中亦未向法院舉證證實劉天明的前期治療費在城鎮(zhèn)職工醫(yī)保已報銷部分的事實，故對麻城市人民醫(yī)院要求對劉天明的前期治療費中剔除城鎮(zhèn)職工醫(yī)保已報銷部分的上訴理由，本院依法不予支持。
六是計算劉天明殘疾賠償金時是否應考慮因劉天明的實際收入沒有減少而作適當調整。《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十五條第二款規(guī)定，“受害人因傷致殘但實際收入沒有減少，或者傷殘等級較輕但造成職業(yè)妨害嚴重影響其勞動就業(yè)的，可以對殘疾賠償金作相應調整。”劉天明系原麻城市建設局的退休職工，享有退休金待遇，本案侵權行為雖致劉天明傷殘，但其實際收入并未減少，故依據上述法律的規(guī)定，可以對劉天明殘疾賠償金作相應調整。結合案件的實際情況，本院酌情由麻城市人民醫(yī)院承擔劉天明殘疾賠償金的70%，即119781.13元（計算方法為：40741.88元／年×7年×60%×70%＝119781.13元）。麻城市人民醫(yī)院認為因劉天明的實際收入沒有減少，故計算其殘疾賠償金時應依法作相應調整的上訴理由成立，本院依法予以支持。
綜上，上訴人麻城市人民醫(yī)院的部分上訴理由成立，本院依法予以支持；原審認定事實清楚，但實體處理不當，應予糾正。劉天明因本案醫(yī)療行為所造成的損失及精神撫慰金為：醫(yī)療費247546.57元、后續(xù)醫(yī)療費690000元、護理費296604元、住院伙食補助費4550元、殘疾賠償金119781.13元、殘疾器具費980元、鑒定費11000元、營養(yǎng)費127750元、精神損害撫慰金20000元。麻城市人民醫(yī)院應賠償劉天明上述各項損失及精神撫慰金共計1368390.53元【計算方法為：（247546.57元＋690000元＋296604元＋4550元＋119781.13元＋980元＋11000元＋127750元）×90%＋20000元＝1368390.53元】，其他損失由劉天明自行承擔。據此，依照《中華人民共和國民法通則》第一百零六條第二款、第一百一十九條，《中華人民共和國侵權責任法》第六條第一款、第十五條、第十六條、第二十二條、第二十五條、第五十四條、第五十八條，《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第一條、第十七條第一款、第二款、第十八條第一款、第十九條、第二十一條、第二十三條、第二十四條、第二十五條、第二十六條第一款、第三十條、第三十一條、第三十五條，《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第一條第一款，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條、第一百七十條第一款第（二）項之規(guī)定，判決如下：

一、撤銷湖北省麻城市人民法院（2013）鄂麻城民一初字第00205號民事判決；
二、由麻城市人民醫(yī)院于本判決生效后十日內賠償劉天明各項損失及精神撫慰金共計1368390.53元；
三、駁回劉天明的其他訴訟請求。
如果未按本判決指定的期間履行金錢義務，應當依照《中華
人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條的規(guī)定，加倍支付遲延
履行期間的債務利息。
一審案件受理費20127元，由劉天明負擔5434元，由麻城市人民醫(yī)院負擔14693元；二審案件受理費17813元，由劉天明負擔955元，由麻城市人民醫(yī)院負擔16858元。本判決為終審判決。

審　判　長　　陳孔齊 審　判　員　　劉小成 代理審判員　　董俊華

書記員：陳杰