上訴人（原審被告）：武漢三聯(lián)節(jié)能環(huán)保工程有限公司。
法定代表人：王世平，該公司董事長。
委托代理人：張衛(wèi)明，湖北得偉君尚律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）：劉某某。
委托代理人：阮仕昌，湖北天下律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審被告）：武漢市西城建筑工程公司。
法定代表人：陳國保，該公司經(jīng)理。
委托代理人：李新勝，該公司法律顧問。
被上訴人（原審被告）：張某。

上訴人武漢三聯(lián)節(jié)能環(huán)保工程有限公司（下簡稱武漢三聯(lián)公司）與被上訴人劉某某、武漢市西城建筑工程公司（下簡稱武漢西城公司）、張某因身體權(quán)糾紛一案，不服湖北省武漢市漢陽區(qū)人民法院（2013）鄂漢陽民二初字第00408號民事判決，向本院提起上訴。本院于2014年8月5日受理后，依法組成由審判員湯曉峰任審判長，審判員晏明主審、審判員李行參加的合議庭進(jìn)行了審理，書記員周常青擔(dān)任記錄。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審查明，湖北省武漢東湖新技術(shù)開發(fā)區(qū)的錢李灣，武漢西城公司的工地與武漢三聯(lián)公司的工地相鄰。劉某某為武漢西城公司雇請的工人，在武漢西城公司的工地上工作，工資為130元／日。2012年7月2日，因需要吊裝鋼罐，武漢三聯(lián)公司與案外人魏某聯(lián)系使用其吊車，魏某因故不能前往，便讓同樣擁有吊車的張某前往，雙方口頭約定吊裝費用700元／次。張某駕駛自有的鄂AH3671號重型吊車（下簡稱重型吊車）前往武漢三聯(lián)公司的工地現(xiàn)場，由張某負(fù)責(zé)操作重型吊車，由武漢三聯(lián)公司提供起吊鎖具，并指派人員負(fù)責(zé)指揮、清場、掛鉤等事項。在吊裝時，劉某某正在武漢西城公司的工地邊粉刷圍墻，該圍墻在吊裝工作的操作半徑內(nèi)。武漢三聯(lián)公司派人到武漢西城公司工地進(jìn)行了說明，要求粉刷圍墻的工人暫停工作，等待吊裝完畢后再行工作。張某即按照武漢三聯(lián)公司工作人員的指揮開始進(jìn)行吊裝工作，在吊裝過程中，因一個與被吊裝鋼罐相接觸的鐵架被掀起，砸中武漢西城公司所修建的圍墻，傾倒的圍墻將在圍墻邊工作的劉某某砸傷。劉某某受傷后被送往湖北省中醫(yī)院住院治療，住院36天后于同年的8月7日出院，住院期間用去住院醫(yī)療費83，187.98元、門診費3，998.42元。2012年10月30日，劉某某在黃陂區(qū)中醫(yī)醫(yī)院門診治療，用去門診費用418.5元。2013年8月27日，劉某某再次入住湖北省中醫(yī)院，住院17天后于同年9月13日出院，住院期間用去醫(yī)療費18，379元。2012年10月11日，經(jīng)湖北天下律師事務(wù)所委托，湖北誠信司法鑒定所出具鄂誠信鑒（2012）臨綜鑒字第651號鑒定意見書，鑒定意見為，1、劉某某的殘疾程度為八級；2、后期治療費用為壹萬叁仟元；3、誤工損失日為240日；4、護(hù)理時間為傷后120日。武漢三聯(lián)公司對該鑒定不服，提出重新鑒定。2013年8月21日，經(jīng)法院委托，湖北中真司法鑒定所對原告的傷情作出重新鑒定，該所出具鄂中司鑒（2013）鑒字第262號鑒定意見書，鑒定意見為，劉某某所受傷其殘疾程度屬八級；后期治療費用預(yù)計人民幣壹萬叁仟元整；護(hù)理時間叁個月，康復(fù)時間拾捌個月（均從傷后計算）。事故發(fā)生后，武漢三聯(lián)公司共支付醫(yī)療費60，910元，張某支付醫(yī)療費20，000元。
另查明，事故發(fā)生后，武漢西城公司共計向劉某某支付92，379元，武漢西城公司表示不在本案中主張權(quán)利。庭審中，劉某某的委托代理人阮仕昌當(dāng)庭表示不要求武漢西城公司承擔(dān)賠償責(zé)任。
再查明，劉某某之女羅某某，2002年x月x日出生，由劉某某及妻子羅某華共同撫養(yǎng)。劉某某之父劉某貨，1947年x月x日出生；之母王某芳，1954年x月x日出生。均系農(nóng)業(yè)家庭戶口。劉某某有兄弟三人。
關(guān)于劉某某人身損害損失數(shù)額，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，結(jié)合雙方舉證、質(zhì)證情況及當(dāng)事人的訴訟請求，法院認(rèn)定如下：1、醫(yī)療費：87，604.90元；2、后期治療費：鑒定結(jié)論確定其后期醫(yī)療費為13，000元，實際發(fā)生數(shù)額為18，379元，法院依照實際發(fā)生數(shù)額計算；3、住院伙食補(bǔ)助費：兩次住院，共計53日，按15元／日計算，住院伙食補(bǔ)助費計算為15元／日×53日＝795元；4、營養(yǎng)費：根據(jù)受害人傷殘情況并參照醫(yī)療機(jī)構(gòu)的意見確定，酌定為1，000元；5、護(hù)理費：鑒定結(jié)論確定的護(hù)理時間為3個月，按湖北省2013年度居民服務(wù)和其他服務(wù)業(yè)在崗職工年平均工資計算，護(hù)理費計算為23，624元／年÷12個月×3個月＝5，906元；6、殘疾賠償金：殘疾賠償金根據(jù)受害人喪失勞動能力程度或者傷殘等級，按照受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農(nóng)村居民人均純收入標(biāo)準(zhǔn)，自定殘之日起按二十年計算。劉某某雖系農(nóng)業(yè)戶口，但其從2011年5月起一直租住于武漢市漢陽區(qū)何家咀22號。劉某某經(jīng)法醫(yī)鑒定殘疾程度為八級，殘疾賠償金計算為20，840元／年（受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入）×20年×0.3（賠償系數(shù)）=125，040元；7、誤工費：誤工費根據(jù)受害人的誤工時間和收入狀況確定，誤工時間根據(jù)受害人接受治療的醫(yī)療機(jī)構(gòu)出具的證明確定，受害人有固定收入的，誤工費按照實際減少的收入計算。誤工時間從受傷之日起計算至定殘的前一天（2012年7月2日至2013年8月21日），共計416日，劉某某主張按照法醫(yī)鑒定確定的240日，130元／日計算，總計31，200元，該數(shù)額已較為合理，法院予以照準(zhǔn)；8、交通費：根據(jù)受害人及其必要的陪護(hù)人員因就醫(yī)或者轉(zhuǎn)院治療實際發(fā)生的費用計算，酌定1，000元；9、被扶養(yǎng)人生活費：被扶養(yǎng)人生活費根據(jù)扶養(yǎng)人喪失勞動能力程度，按照受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均消費性支出和農(nóng)村居民人均年生活消費支出標(biāo)準(zhǔn)計算。被扶養(yǎng)人為未成年人的，計算至十八周歲；劉某某之女羅某某，現(xiàn)年11歲，由劉某某夫妻共同撫養(yǎng)，其被撫養(yǎng)人生活費計算為5，723元／年（農(nóng)村居民人均年生活消費支出）×（18-11）年÷2（二人撫養(yǎng)）×0.3=6，009.15元；劉某某之父劉某貨現(xiàn)年66歲，之母王某芳現(xiàn)年59歲，其二人的被扶養(yǎng)人生活費計算為5，723元／年×（14＋20）年÷3（三人撫養(yǎng)）×0.3=19，461.6元；以上兩項合計25，470.75元；10、精神損害撫慰金：綜合侵權(quán)人的過錯程度、侵權(quán)行為造成的損害后果、侵權(quán)人承擔(dān)經(jīng)濟(jì)責(zé)任的能力及受訴法院所在地的平均生活水平等因素，酌定精神損害撫慰金的數(shù)額為8，000元。以上十項之和共計304，395.65元。
2013年5月16日，劉某某訴諸法院，請求判令對方賠償其損失共計人民幣233，989.70元（包括醫(yī)療費、營養(yǎng)費、住院伙食補(bǔ)助費、護(hù)理費、殘疾賠償金、交通費、精神損害撫慰金、后期治療費、鑒定費、撫養(yǎng)費、贍養(yǎng)費等）。
武漢西城公司辯稱，劉某某系公司雇請的工人，但其遭受傷害系其他人直接造成，現(xiàn)劉某某已經(jīng)明確表示依據(jù)相關(guān)法律規(guī)定向直接侵權(quán)人主張權(quán)利，不向武漢西城公司主張賠償權(quán)利。
武漢三聯(lián)公司辯稱，本公司與張某屬加工承攬關(guān)系，武漢三聯(lián)公司屬于定做人，在加工承攬過程中造成他人傷害的，不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。請求駁回劉某某對武漢三聯(lián)公司的訴請。
張某辯稱，自己為武漢三聯(lián)公司做事打工，在現(xiàn)場是接受武漢三聯(lián)公司的指揮進(jìn)行操作，也由其管理。不存在合作或者承攬關(guān)系，不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，而應(yīng)該由武漢三聯(lián)公司承擔(dān)賠償責(zé)任。
一審認(rèn)為，根據(jù)《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第八條“兩人以上共同實施侵權(quán)行為，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任”、第十四條“連帶責(zé)任人根據(jù)各自責(zé)任大小確定相應(yīng)的賠償數(shù)額；難以確定責(zé)任大小的，平均承擔(dān)賠償責(zé)任。…”的規(guī)定，武漢三聯(lián)公司及張某共同進(jìn)行吊裝工作，在吊裝過程中，因操作不當(dāng)導(dǎo)致物體砸中圍墻致劉某某受傷，應(yīng)該向劉某某承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。武漢三聯(lián)公司在吊裝過程中，負(fù)責(zé)指揮、清場、掛鉤等事項，但其沒有進(jìn)行有效的清場，以及沒有清除吊裝物體周邊的障礙物，對事故的發(fā)生存在較大過錯。張某作為有起重機(jī)械作業(yè)資質(zhì)的專業(yè)人員，在事故發(fā)生時操作機(jī)械設(shè)備，對危害的發(fā)生應(yīng)該具有較為清楚的認(rèn)知，但其對潛在的危險沒有進(jìn)行有效的預(yù)見，對事故的發(fā)生也存在一定的過錯。綜合雙方在事故中的過錯程度，認(rèn)定武漢三聯(lián)公司承擔(dān)60%的責(zé)任，張某承擔(dān)40%的責(zé)任。雙方各自應(yīng)承擔(dān)的賠償數(shù)額分別為304，395.65元×60%=182，637.39元，304，395.65元×40%=121，758.26元。武漢三聯(lián)公司辯稱其和張某之間系承攬關(guān)系，該主張無事實及法律依據(jù)，法院不予支持。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。雇傭關(guān)系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權(quán)利人可以請求第三人承擔(dān)賠償責(zé)任，也可以請求雇主承擔(dān)賠償責(zé)任。雇主承擔(dān)賠償責(zé)任后，可以向第三人追償?！钡囊?guī)定，劉某某在從事雇傭活動中遭受人身傷害，其可以向其雇主武漢西城公司主張賠償權(quán)利，也可以向直接侵權(quán)人武漢三聯(lián)公司及張某主張賠償權(quán)利，其在訴訟期間明確表示向直接侵權(quán)人主張賠償權(quán)利，系其自主作出的選擇，法院予以照準(zhǔn)。依照《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第十四條、《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十七條第一款、第二款、第十八條、第十九條、第二十條、第二十一條、第二十二條、第二十三條、第二十四條、第二十五條、第二十八條、最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第八條第二款、第十條和《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十二條之規(guī)定，判決：一、武漢三聯(lián)公司賠償劉某某人身傷害損失182，637.39元，已支付60，910元，實際還應(yīng)支付121，727.39元，于本判決發(fā)生法律效力之日起十日內(nèi)付清；二、張某賠償劉某某人身傷害損失121，758.26元，已支付20，000元，實際還應(yīng)支付101，758.26元，于本判決發(fā)生法律效力之日起十日內(nèi)付清；三、武漢三聯(lián)公司、張某對本判決第一、二項互負(fù)連帶責(zé)任；四、駁回劉某某的其他訴訟請求。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付延期履行期間的債務(wù)利息。本案受理費4，429元、鑒定費2，840元，共計人民幣7，269元（劉某某已預(yù)交5，269元，武漢三聯(lián)公司已預(yù)交2，000元），由武漢三聯(lián)公司負(fù)擔(dān)4，361.40元，張某負(fù)擔(dān)2，907.60元，武漢三聯(lián)公司已經(jīng)預(yù)交2，000元，實際還應(yīng)向劉某某支付2，361.4元，武漢三聯(lián)公司、張某在本判決發(fā)生法律效力之日起十日內(nèi)將此款給付劉某某。
二審查明，一審判決認(rèn)定的事實屬實，本院予以確認(rèn)。
二審中，雙方當(dāng)事人均承認(rèn)的事實有，1、涉案中，張某駕駛的重型吊車為武漢三聯(lián)公司的工地服務(wù)，其現(xiàn)場操作接受武漢三聯(lián)公司的指令；2、張某涉案的報酬為700元／次；3、劉某某受傷系為武漢三聯(lián)公司服務(wù)的重型吊車所致；4、承諾書中金錢給付的內(nèi)容均已履行；5、對一審認(rèn)定劉某某損失數(shù)額的計算，均無異議。
二審還查明，1、2010年12月27日，張某獲得武漢市質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局頒發(fā)的起重機(jī)械作業(yè)資質(zhì)證書；2、2012年7月3日，武漢三聯(lián)公司與武漢西城公司、張某共同簽署《承諾書》，對劉某某受傷事故，武漢三聯(lián)公司在原有基礎(chǔ)上墊付醫(yī)療費五萬元，吊車司機(jī)張某墊付醫(yī)療費二萬元，武漢西城公司負(fù)責(zé)墊付其手術(shù)后恢復(fù)治療的費用。

本院認(rèn)為，在武漢三聯(lián)公司的施工工地，接受武漢三聯(lián)公司指令的張某操作重型吊車時，致使相鄰工地工作的劉某某受傷，根據(jù)《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第六條“行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”、第八條“二人以上共同實施侵權(quán)行為，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任”的規(guī)定，對劉某某的損害，武漢三聯(lián)公司和張某應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶侵權(quán)責(zé)任。
關(guān)于涉案中武漢三聯(lián)公司與張某關(guān)系的問題。雇傭關(guān)系與承攬關(guān)系區(qū)別的關(guān)鍵在于，注重的是工作成果，還是既注重工作成果也注重工作程序。可具體為，1、當(dāng)事人之間是否存在控制、支配、從屬關(guān)系；2、是否由一方提供勞動工具或設(shè)備，限定工作時間；3、是定期給付勞動報酬還是一次性結(jié)算勞動報酬；4、是持續(xù)性提供勞務(wù)，還是一次性提供工作成果。涉案中對重型吊車的操作，鑒于張某的操作內(nèi)容、工作時間均受限于武漢三聯(lián)公司，勞務(wù)報酬為按次結(jié)算，提供勞務(wù)的狀態(tài)呈持續(xù)性，故此，雙方之間形成的法律關(guān)系屬短期的雇傭關(guān)系而非承攬關(guān)系。武漢三聯(lián)公司提出一審判決未認(rèn)定其與張某為承攬關(guān)系屬認(rèn)定事實不清及適用法律錯誤的主張，與事實不符，本院不予支持。
關(guān)于武漢西城公司有否過錯的問題。劉某某雖為武漢西城公司雇傭的員工，但致使劉某某受傷的操作重型吊車行為，既不是武漢西城公司所能控制，亦不屬劉某某職務(wù)行為的范圍，武漢三聯(lián)公司提出一審判決未認(rèn)定武漢西城公司負(fù)有管理過錯屬認(rèn)定事實不清的主張，缺乏證據(jù)證明，本院不予支持。
關(guān)于一審判決是否遺漏事實的問題。由于張某操作的重型吊車是否投有相關(guān)保險，不是張某承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的前提。一審判決張某承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任，符合法律規(guī)定。武漢三聯(lián)公司提出一審判決遺漏重型吊車投有保險屬認(rèn)定事實不清的主張，于法無據(jù)，本院不予支持。
綜上，一審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，審理程序合法。上訴人武漢三聯(lián)公司提出撤銷原判、改判不承擔(dān)劉某某賠償責(zé)任的上訴請求，缺乏事實和法律依據(jù)，本院不予支持。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項的規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費人民幣4，429元，由武漢三聯(lián)節(jié)能環(huán)保工程有限公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

審判長　　湯曉峰 審判員　　晏　明 審判員　　李　行

書記員：周常青