上訴人（原審原告）：劉興義，男，漢族，xxxx年xx月xx日出生，農(nóng)民。
委托代理人：王明波（代理權(quán)限：代為承認(rèn)、放棄或變更訴訟請求，參與調(diào)解，代收法律文書），湖北天賦律師事務(wù)所律師。
上訴人（原審被告）：湖北中興食品有限公司。
法定代表人：舒大忠，該公司董事長。
委托代理人：吳濤（代理權(quán)限：代為承認(rèn)、放棄或變更訴訟請求，參與調(diào)解，代收法律文書），湖北美佳律師事務(wù)所律師。
委托代理人：王琪（代理權(quán)限：代為承認(rèn)、放棄或變更訴訟請求，參與調(diào)解，代收法律文書），該公司員工。
被上訴人（原審被告）：杜某某，男，漢族，xxxx年xx月xx日出生，農(nóng)民。

上訴人劉興義、上訴人湖北中興食品有限公司（以下簡稱“中興食品公司”）為與被上訴人杜某某健康權(quán)糾紛一案，不服隨縣人民法院（2014）鄂隨縣民初字第01489號民事判決，向本院提起上訴。本院于2015年2月6日受理后，依法由審判員郭建強(qiáng)擔(dān)任審判長，與代理審判員張歡、朱玉玲組成合議庭，于2015年3月19日公開開庭進(jìn)行了審理。上訴人劉興義及其委托代理人王明波，上訴人中興食品公司的委托代理人吳濤、王琪，被上訴人杜某某均到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審原告劉興義訴稱：2014年1月中旬，杜某某說被告中興食品公司下屬雨亭嶺茶場的廠房屋頂上，先前搭建的隔層不符合要求，需要返工，讓我與其他四位工友一起做此活，約定做“點(diǎn)工”，報(bào)酬每天200元。2014年1月24日下午4點(diǎn)左右，我在廠房頂整修時(shí)摔下來，全身多處受傷。住院治療痊愈后，經(jīng)法醫(yī)鑒定，我構(gòu)成捌級傷殘。經(jīng)多次與中興食品公司協(xié)商賠償事宜，但其借故推諉，不履行賠償義務(wù)。我作為中興食品公司的雇員，在從事雇傭活動中受傷，應(yīng)由雇主承擔(dān)賠償責(zé)任，請求判令被告支付我經(jīng)濟(jì)損失共計(jì)164526.96元。
原審被告中興食品公司辯稱：我公司因廠房空間做木板隔層與被告杜某某之間達(dá)成承攬協(xié)議，原告是杜某某雇請的人，與我公司不存在雇傭關(guān)系，故在履行承攬合同過程中產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)由完成工作成果的承攬人即被告杜某某來承擔(dān)。
原審被告杜某某辯稱：我與原告均是受中興食品公司雇請，在中興食品公司干活，我與原告的工資是按每天200元的標(biāo)準(zhǔn)由中興食品公司直接支付的，我個人并未從中獲利。我與原告同為中興食品公司的雇員，不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。被告中興食品公司申請追加我為本案被告無事實(shí)和法律依據(jù)，應(yīng)依法駁回其訴請。
原判認(rèn)定：2014年1月24日，劉興義到中興食品公司下屬的雨亭嶺茶場做木板隔層，在工作時(shí)從房頂摔下，致全身多處受傷，先后在隨縣洪山醫(yī)院、隨州市中心醫(yī)院住院治療27天。2014年9月18日，隨州中意法醫(yī)司法鑒定所作出隨中司鑒所（2014）法鑒字第332號司法鑒定意見書，鑒定意見為：1、劉興義因外傷致腰部損傷及后遺癥構(gòu)成捌級殘疾；2、傷后誤工損失240日，一人護(hù)理90日；3、后期促進(jìn)骨質(zhì)生長、復(fù)查、取內(nèi)固定物及營養(yǎng)腦組織費(fèi)用擬定為壹萬貳仟元。依照最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十條第二款“誤工時(shí)間根據(jù)受害人接受治療的醫(yī)療機(jī)構(gòu)出具的證明確定。受害人因傷致殘持續(xù)誤工的，誤工時(shí)間可以計(jì)算至定殘日前一天”的規(guī)定，劉興義誤工時(shí)間為2014年1月25日至2014年9月17日，共計(jì)235天。
原判另認(rèn)定：劉興義無工匠證，沒有從事村鎮(zhèn)建筑施工的資質(zhì)。對其誤工損失標(biāo)準(zhǔn)，參照2014年《湖北省道路交通事故賠償標(biāo)準(zhǔn)》之農(nóng)林牧漁業(yè)標(biāo)準(zhǔn)即每年23693元計(jì)算。劉興義系農(nóng)村戶口。依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》，參照2014年《湖北省道路交通事故賠償標(biāo)準(zhǔn)》和《湖北省國家機(jī)關(guān)和事業(yè)單位差旅費(fèi)管理辦法》，劉興義各項(xiàng)經(jīng)濟(jì)損失核定為：醫(yī)療費(fèi)42693.46元，后期治療費(fèi)12000元，住院伙食補(bǔ)助費(fèi)1350元，護(hù)理費(fèi)6413元，誤工費(fèi)15254元，殘疾賠償金53202元，法醫(yī)鑒定費(fèi)1300元，交通費(fèi)800元，合計(jì)133012.46元。根據(jù)劉興義的傷情，其精神撫慰金酌定為9000元。事故發(fā)生后，中興食品公司支付費(fèi)用16000元。
原審法院認(rèn)為：劉興義為中興食品公司下屬的雨亭嶺茶場提供勞務(wù)時(shí)，從房頂摔下來受傷致殘，劉興義與中興食品公司之間雖未簽訂勞動合同，但劉興義在工作過程中是依照中興食品公司指示，按照中興食品公司的要求完成工作，中興食品公司按照工作天數(shù)與劉興義結(jié)算工資，二者形成雇傭關(guān)系。中興食品公司作為勞動成果的直接享有者，應(yīng)依法承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。根據(jù)《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第三十五條“……提供勞務(wù)一方因勞務(wù)自己受到損害的，根據(jù)雙方各自的過錯承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”，劉興義在受傷前即長期從事木工行業(yè)工作，在施工過程中應(yīng)對自身安全盡到較高的注意義務(wù)，劉興義在房頂作業(yè)時(shí)疏忽大意，未采取合理的安全措施，導(dǎo)致自己受傷，自身存在一定過錯，應(yīng)自行承擔(dān)其損失的40%。中興食品公司雖在庭審中稱其與杜某某之間是加工承攬關(guān)系，劉興義是杜某某請的人，故與劉興義之間不存在雇傭關(guān)系，但其并未提供確切證據(jù)證明其未指示杜某某請人完成整修房頂?shù)墓ぷ?，且中興食品公司提供的證人均是其公司員工，與其存在利害關(guān)系，其證言效力不足。依據(jù)“誰主張誰舉證”的原則，中興食品公司應(yīng)承擔(dān)舉證不能的風(fēng)險(xiǎn)。杜某某受中興食品公司之托，找劉興義等人去雨亭嶺茶場參與施工。劉興義與杜某某的工資均是每天200元，由中興食品公司按天結(jié)算，并非由其承攬?jiān)摴こ毯笤傩泄蛡騽⑴d義等人，杜某某與劉興義之間不存在雇傭關(guān)系，故杜某某對劉興義的損失不承擔(dān)賠償責(zé)任。綜上所述，根據(jù)各自責(zé)任的大小，劉興義的經(jīng)濟(jì)損失由其自行承擔(dān)40%即53204.98元，中興食品公司承擔(dān)60%即79807.48元，杜某某不承擔(dān)責(zé)任。依照《中華人民共和國民法通則》第一百三十四條、《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第三十五條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十二條之規(guī)定，判決：一、中興食品公司賠償劉興義損害賠償金79807.48元，支付其精神撫慰金9000元，合計(jì)88807.48元；二、駁回劉興義的其他訴訟請求。上述判決金額于判決生效之日起十五日內(nèi)付清。中興食品公司已支付的16000元在結(jié)算時(shí)一并予以扣減。案件受理費(fèi)3000元，由中興食品公司負(fù)擔(dān)。
本院經(jīng)審理查明：原判認(rèn)定的事實(shí)屬實(shí)。

本院認(rèn)為：公民的生命健康權(quán)受法律保護(hù)。最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條規(guī)定：“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！薄吨腥A人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第二十六條規(guī)定：“被侵權(quán)人對損害的發(fā)生也有過錯的，可以減輕侵權(quán)人的責(zé)任?！眲⑴d義受中興食品公司下屬的雨亭嶺茶場雇請，修理車間木板隔層，在工作時(shí)，不慎從房頂摔下受傷致殘，中興食品公司作為雇主應(yīng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。劉興義在施工過程中，沒有采取合理的安全措施，疏忽大意，導(dǎo)致自己摔下受傷，自身存在一定過錯，應(yīng)當(dāng)減輕中興食品公司的責(zé)任。原審法院根據(jù)查明的案件事實(shí)，判決雙方各自承擔(dān)一定比例的責(zé)任，符合上述法律規(guī)定。
關(guān)于上訴人劉興義上訴稱“上訴人從事木工行業(yè)工作，應(yīng)當(dāng)按照建筑業(yè)計(jì)算損失；上訴人不存在過錯，不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任；原審法院確定的精神撫慰金偏低”的上訴理由。因原審法院已經(jīng)查明劉興義無工匠證，沒有從事村鎮(zhèn)建筑施工的資質(zhì)，故原審法院參照農(nóng)林牧漁業(yè)標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算并無不當(dāng)。劉興義在房頂作業(yè)時(shí)未采取合理的安全措施，疏忽大意，導(dǎo)致自己受傷，自身存在過錯，依法應(yīng)當(dāng)自負(fù)一定責(zé)任。劉興義受傷后構(gòu)成捌級傷殘，原審根據(jù)其傷殘程度、當(dāng)?shù)氐纳钏阶枚ㄖС志駬嵛拷?000元，符合法律規(guī)定。上訴人劉興義的上述上訴理由依法均不能成立，本院不予支持。
關(guān)于上訴人劉興義上訴稱“上訴人與被上訴人之間是個人與企業(yè)之間形成的勞務(wù)關(guān)系，不應(yīng)適用《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第三十五條的規(guī)定”的上訴理由，因中興食品公司屬于企業(yè)，其與劉興義之間系雇傭關(guān)系，《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第三十五條規(guī)定的是個人勞務(wù)關(guān)系中的損害賠償規(guī)則，原審適用該條款確有不當(dāng)，但如前所述，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條及《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第二十六條的規(guī)定，上訴人仍應(yīng)承擔(dān)一定的責(zé)任，原審法院依據(jù)本案事實(shí)確定上訴人承擔(dān)被上訴人60%的經(jīng)濟(jì)損失并無不當(dāng)，本院予以維持。
關(guān)于上訴人中興食品公司上訴稱“公司把做木板隔層工作承攬給了杜某某”的上訴理由，因中興食品公司在一、二審中既沒有提交承攬合同，也沒有提交其他證據(jù)證明該主張，故其上訴理由，因證據(jù)不足，本院不予支持。
綜上，原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，程序符合法律規(guī)定，實(shí)體處理恰當(dāng)，應(yīng)予維持。依照最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條、《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第二十六條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)1226元，由上訴人劉興義負(fù)擔(dān)558元，由上訴人湖北中興食品有限公司668元。
本判決為終審判決。

審　判　長　　郭建強(qiáng) 代理審判員　　張　歡 代理審判員　　朱玉玲

書記員：趙曼曼