上訴人（原審被告）：中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司公安支公司，住所地公安縣斗湖堤鎮(zhèn)油江路29號。
負責(zé)人：騰秋芳，該公司經(jīng)理。
委托代理人：覃世方，徐磊，湖北博智律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）：劉某某。
被上訴人（原審原告）：胡炎炎。
被上訴人（原審原告）：余博文。
以上三被上訴人的共同委托代理人：金文華，公安縣正義法律服務(wù)所法律工作者。
被上訴人（原審被告）：張某。

上訴人中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司公安支公司（以下簡稱人保財險公安支公司）因與被上訴人劉某某、胡炎炎、余博文、張某機動車交通事故責(zé)任糾紛一案，不服公安縣人民法院（2015）鄂公安初字第00079號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。上訴人人保財險公安支公司的委托代理人覃世方、徐磊，被上訴人劉某某及劉某某、胡炎炎、余博文的共同委托代理人金文華，被上訴人張某到庭參加訴訟，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
劉某某、胡炎炎、余博文訴稱：2014年4月1日，張某駕駛鄂D×××××號（偽造的機動車號牌）小轎車沿公安縣斗湖堤鎮(zhèn)荊江大道由東向西行駛，22時10分，當(dāng)車行至江南賓館路段時，由于張某對道路觀察不仔細，臨危采取措施不力，加之路面潮濕，導(dǎo)致車輛失控，不慎撞到右前方路邊的行人劉某某、胡炎炎、余博文。造成劉某某、胡炎炎、余博文受傷，小車受損的交通事故。劉某某、胡炎炎、余博文受傷后送公安縣中醫(yī)醫(yī)院住院治療，其中劉某某住院215天，用去醫(yī)療費30216元；胡炎炎住院147天，用去醫(yī)療費13179元；余博文住院71天，用去醫(yī)療費10988元。劉某某、胡炎炎、余博文所用醫(yī)療費54383元張某已全部墊付。該事故經(jīng)公安縣交通警察大隊認定張某承擔(dān)此事故的全部責(zé)任，劉某某、胡炎炎、余博文無責(zé)任。張某所駕車輛在人保財險公安支公司購買了交強險和商業(yè)三者責(zé)任險及不計免賠險?，F(xiàn)劉某某、胡炎炎、余博文請求張某賠償因交通事故造成的醫(yī)療費、住院伙食補助費、護理費、誤工費、交通費、精神撫慰金共計171370元（其中劉某某86633元，胡炎炎59080元，余博文25656元），人保財險公安支公司在交強險份額內(nèi)按比例賠償其損失，余下?lián)p失在商業(yè)三者責(zé)任險范圍內(nèi)予以支付，并由張某承擔(dān)訴訟費。
張某辯稱：對該起交通事故沒有異議，劉某某、胡炎炎、余博文的損失應(yīng)由人保財險公安支公司代為賠償。張某墊付的醫(yī)藥費54383元，劉某某、胡炎炎、余博文在得到保險賠償后予以返還。
人保財險公安支公司辯稱：1、對該起交通事故及責(zé)任劃分沒有異議，但人保財險公安支公司只在交強險內(nèi)承擔(dān)賠償責(zé)任，因張某所駕車輛在事發(fā)時懸掛偽造車牌，屬于商業(yè)第三者責(zé)任保險合同約定的免責(zé)賠償事由；2、劉某某住院215天，有掛床現(xiàn)象，住院伙食補助費及護理費應(yīng)按實際天數(shù)計算；3、胡炎炎、余博文在事發(fā)時屬于學(xué)生不存在有誤工損失；4、劉某某、胡炎炎、余博文均未構(gòu)成傷殘，其主張的精神撫慰金不應(yīng)得到支持，營養(yǎng)費請法院酌定處理，交通費只認可每人500元。
一審認定，2014年4月1日，張某駕駛鄂D×××××號牌（懸掛鄂D×××××偽造的機動車號牌）小轎車沿公安縣斗湖堤鎮(zhèn)荊江大道由東向西行駛，當(dāng)車行至江南賓館門前路段時，由于張某對道路觀察不仔細，臨危采取措施不力，加之路面潮濕，導(dǎo)致車輛失控，不慎撞到右前方路邊的行人劉某某、胡炎炎、余博文，造成劉某某、胡炎炎、余博文受傷、小車受損的交通事故。劉某某、胡炎炎、余博文受傷后被送往公安縣中醫(yī)醫(yī)院住院治療，其中劉某某住院215天，用去醫(yī)療費30216元；胡炎炎住院147天，用去醫(yī)療費13179元，公安孱陵法醫(yī)司法鑒定所鑒定胡炎炎后期治療費為5000元；余博文住院71天，用去醫(yī)療費10988元，劉某某、胡炎炎、余博文三人所用醫(yī)療費54383元張某已全部墊付。2014年5月8日，公安縣交通警察大隊作出事故責(zé)任認定，認定張某承擔(dān)此事故的全部責(zé)任，劉某某、胡炎炎、余博文無責(zé)任。張某在人保財險公安支公司為鄂D×××××小轎車購買了交強險和50萬元的商業(yè)三者責(zé)任保險及不計免賠險，本次事故發(fā)生時均在保險期內(nèi)。
一審認為，機動車發(fā)生交通事故造成人身傷亡、財產(chǎn)損失的，應(yīng)先由機動車投保的保險公司在保險限額范圍內(nèi)予以賠償。本起交通事故經(jīng)相關(guān)職能部門責(zé)任認定，張某承擔(dān)此事故的全部責(zé)任。劉某某、胡炎炎、余博文在機動車交通事故責(zé)任中人身受到損害，依法享有損害賠償?shù)恼埱髾?quán)。張某雖然為了逃避交警部門的處罰，并懸掛了偽造的鄂D×××××機動車號牌，但該肇事車輛有經(jīng)公安部門核發(fā)的鄂D×××××號牌的有效證明，并用鄂D×××××號牌及有效證明在人保財險公安支公司購買了保險，故人保財險公安支公司以發(fā)生保險事故時被保險機動車無公安機關(guān)交通管理部門核發(fā)的行駛或號牌來抗辯不予賠償?shù)睦碛刹荒艹闪ⅰＨ吮Ｘ旊U公安支公司提出劉某某在住院期有掛床現(xiàn)象，但沒有提供相印的證據(jù)，只能依據(jù)公安縣中醫(yī)醫(yī)院出據(jù)的醫(yī)療費收據(jù)、出院記錄證明劉某某實際住院215天來計算其住院伙食補助費及護理費。胡炎炎、余博文系在校學(xué)生，沒有提供誤工的相關(guān)證據(jù)，不予支持其誤工費。劉某某、胡炎炎、余博文均未構(gòu)成傷殘，其主張的精神撫慰金，不予支持。劉某某、胡炎炎主張的營養(yǎng)費，依據(jù)公安縣中醫(yī)醫(yī)院出據(jù)的證明，予以支持。劉某某、胡炎炎、余博文主張的交通費，酌定每人500元。賠償損失分別認定為：劉某某醫(yī)藥費30216元、伙食補助費10750元（50元×215天）、營養(yǎng)費6450元（30元×215天）、誤工費19015元（2563元／月÷30天×215天）、護理費15320元（26008元／年÷365天×215天）、交通費500元，合計82251元。胡炎炎醫(yī)藥費13179元、后期治療費5000元、伙食補助費7350元（50元×147天）、營養(yǎng)費4410元（30元×147天）、護理費10474元（26008元／年÷365天×147天）、交通費500元、鑒定費630元，合計41543元。余博文醫(yī)藥費10988元、伙食補助費3550元（50元×71天）、護理費5059元（26008元／年÷365天×71天）、交通費500元，合計20097元。以上各項損失合計143891元。人保財險公安支公司在交強險中支付劉某某38835元、胡炎炎13974元、余博文8559元，共計61368元；在商業(yè)三者責(zé)任險中支付劉某某43416元、胡炎炎26939元、余博文11538元，合計81893元。張某應(yīng)賠償胡炎炎鑒定費630元。劉某某在得到賠償后應(yīng)返還張某墊付的醫(yī)療費30216元、胡炎炎返還12549元、余博文返還10988元，合計53753元由人保財險公安支公司直接返還給張某。據(jù)此，依照《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第十六條、第四十八條、《中華人民共和國道路交通安全法》第七十六條、《中華人民共和國保險法》第六十五條、《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十七條、第十九條、第二十一條、第二十二條、第二十三條、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條之規(guī)定，判決：一、中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司公安支公司賠償劉某某各項損失52035元、胡炎炎各項損失28364元、余博文各項損失9109元，合計89508元；二、中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司公安支公司支付張某人民幣元53753元；三、駁回劉某某、胡炎炎、余博文的其他訴訟請求。案件受理費3728元，減半收取1864元，由張某負擔(dān)。
二審查明的事實與一審判決認定的事實一致，本院予以確認。

本院認為，本案各方當(dāng)事人的爭議焦點為：1、張某懸掛假牌照，是否構(gòu)成人保財險公安支公司商業(yè)三責(zé)險的免責(zé)事由；2、一審認定劉某某的住院伙食補助費、護理費、劉某某及胡炎炎營養(yǎng)費是否適當(dāng)；3、保險賠償中應(yīng)否扣除非醫(yī)保用藥。
關(guān)于商業(yè)三責(zé)險是否免責(zé)的問題
《中華人民共和國保險法》第十七條第二款規(guī)定，“對保險合同中免除保險人責(zé)任的條款，保險人在訂立合同時應(yīng)當(dāng)在投保單、保險單或者其他保險憑證上作出足以引起投保人注意的提示，并對該條款的內(nèi)容以書面或者口頭形式向投保人作出明確說明；未作提示或者明確說明的，該條款不產(chǎn)生效力。”免責(zé)條款生效的前提是保險公司盡到了提示和明確說明義務(wù)，保險公司對其免責(zé)主張負有舉證證明責(zé)任。人保財險公安支公司在一審階段沒有提交任何證據(jù)證明其主張，在二審階段僅提交了一份保險條款，沒有提交任何證據(jù)來證明其就保險條款中的免責(zé)條款向投保人作出了提示和明確說明，該免責(zé)條款無效。因此，人保財險公安支公司有關(guān)商業(yè)三責(zé)險免責(zé)上訴理由不成立，本院不予支持。
關(guān)于損失認定是否適當(dāng)?shù)膯栴}
誰主張誰舉證是民事訴訟的基本證據(jù)規(guī)則，當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)加以證明。當(dāng)事人未能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實主張的，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。人保財險公安支公司上訴認為劉某某僅住院68天就自行出院，其余住院時間都在掛床，但在一審、二審階段均未提交證據(jù)證明其主張，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。因此，其上訴狀中針對劉某某掛床行為而提出的護理費、住院伙食補助費這兩點上訴理由缺乏事實依據(jù)，本院不予支持。
《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十四條規(guī)定，“營養(yǎng)費根據(jù)受害人傷殘情況參照醫(yī)療機構(gòu)的意見確定”。由此可見，營養(yǎng)費的參照依據(jù)是醫(yī)療機構(gòu)的意見，而不是法醫(yī)鑒定機構(gòu)的意見，受害人的傷殘情況只是一種酌定因素，不是支持其營養(yǎng)費訴請的必要條件，醫(yī)療機構(gòu)的意見才是決定營養(yǎng)費的最終依據(jù)。劉某某、胡炎炎二人雖然不構(gòu)成傷殘，但均有醫(yī)療機構(gòu)關(guān)于加強營養(yǎng)的明確醫(yī)囑，其營養(yǎng)費訴請應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С帧Ｈ吮Ｘ旊U公安支公司以劉某某、胡炎炎二人不構(gòu)成傷殘為由，認為不應(yīng)支持營養(yǎng)費的上訴請求于法無據(jù)，本院不予支持。
關(guān)于保險賠償中應(yīng)否扣除非醫(yī)保用藥的問題
《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十九條第一款規(guī)定，“醫(yī)療費根據(jù)醫(yī)療機構(gòu)出具的醫(yī)藥費、住院費等收款憑證，結(jié)合病歷和診斷證明等相關(guān)證據(jù)確定。賠償義務(wù)人對治療的必要性和合理性有異議的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任?！眲⒛衬场⒑籽?、余博文受傷后被送入醫(yī)院接受治療，如何治療，用什么藥，是醫(yī)院和醫(yī)生根據(jù)劉某某、胡炎炎、余博文的傷情確定的，此為醫(yī)院和醫(yī)生的專業(yè)知識，劉某某、胡炎炎、余博文無法掌控。人保財險公安支公司沒有舉出相反證據(jù)來反駁劉某某、胡炎炎、余博文治療及用藥的必要性和合理性，應(yīng)承舉證不能的法律后果。保險人不區(qū)分受害人的醫(yī)療費是否合理和必要，直接在格式條款中規(guī)定對受害人的非醫(yī)保用藥免除賠償責(zé)任，縮小了其醫(yī)療費賠償范圍，免除了其部分賠償責(zé)任，屬于《中華人民共和國保險法》第第二款規(guī)定的“免除保險人責(zé)任的條款”。人保財險公安支公司在一審階段沒有提交任何證據(jù)，在二審階段僅提交了一份保險條款，沒有提交任何證據(jù)來證明其就保險條款中的免責(zé)條款向投保人作出了提示和明確說明，該免責(zé)條款無效。因此，人保財險公安支公司有關(guān)免賠15%非醫(yī)保用藥的上訴理由不能成立，本院不予支持。
綜上所述，上訴人中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司公安支公司的上訴理由不能成立，本院不予支持。原審認定事實清楚，適用法律正確。據(jù)此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費1157元，由上訴人中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司公安支公司負擔(dān)。
本判決為終審判決。

審　判　長　　李軍華 審　判　員　　謝本宏 代理審判員　　潘川川

書記員：陳雅麗