上訴人（原審被告）：鐘某某，無業(yè)。
上訴人（原審被告）：黃某某（曾用名黃澤江），工程承包商。
二上訴人委托代理人：李樹正，河北匯寧律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）：劉某，城鎮(zhèn)居民。
委托代理人趙留青，河北金箭律師事務(wù)所律師。

上訴人黃某某、鐘某某與被上訴人劉某民間借貸糾紛一案，不服河北省故城縣人民法院（2014）故民二初字第92號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，由審判員付圣云擔(dān)任審判長、審判員楊建一主審本案、代理審判員關(guān)信娜參加評議，書記員徐佳佳出庭擔(dān)任記錄，公開開庭審理了本案。上訴人鐘某某及上訴人黃某某、鐘某某的委托代理人李樹正、被上訴人劉某的委托代理人趙留青到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
劉某在一審中訴稱：2011年7月9日，劉某借給天建（北京）房地產(chǎn)開發(fā)有限公司石家莊分公司（以下簡稱“天建公司石家莊分公司”）人民幣1300000元，其中包括半年利息為30萬元，黃某某與鐘某某兒子鐘洋實際收取100萬元現(xiàn)金并向劉某出具了收據(jù)，該筆借款的來源是劉某自己的存款，也有借取他人的存款。2012年1月9日，鐘某某向劉某的借款到期，但沒有能力償還，僅償還了30萬元的利息，雙方協(xié)商鐘某某繼續(xù)使用該筆款項并達成重新?lián)５囊庀颍談⒛撑c鐘某某達成了借款協(xié)議，協(xié)議約定借款1300000元，借款期限是6個月，借款人提供房產(chǎn)作為抵押，由黃某某提供連帶保證，當(dāng)時口頭約定的利息為2.5%，同日就保證事項簽訂了一份補充協(xié)議，約定保證期限到還清劉某所有款項止。2012年7月9日，借款到期，鐘某某只償還利息30萬元，但本金100萬元未還。雙方簽訂的協(xié)議書中的抵押房屋已經(jīng)成為爛尾樓，也未辦理抵押登記，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第三十八條的規(guī)定，抵押沒有成立，黃某某承諾用兩筆債權(quán)來清償借款，《中華人民共和國擔(dān)保法》上沒有這種擔(dān)保方式，所以用債權(quán)擔(dān)保不成立，因此該借款就只剩下黃某某的保證，黃某某對借款應(yīng)負連帶清償責(zé)任。本案當(dāng)中涉及的所有協(xié)議包括借款協(xié)議和擔(dān)保協(xié)議上“劉某”的名字，均由劉某本人簽名書寫，出借人是劉某而不是劉文強，劉某在協(xié)議上簽字履行了相關(guān)法律手續(xù)，應(yīng)是本案適格的原告。
2012年7月29日，鐘某某向劉文強、劉文冰、劉勝國分別借款100萬元，約定借款期限半年，利息每人30萬元，因此出具了三份借據(jù)分別為130萬。上述300萬元通過銀行轉(zhuǎn)賬匯款五筆合計205萬元，另劉文強交給鐘某某現(xiàn)金95萬元。上述借款與鐘某某向劉某借款100萬元沒有關(guān)系。由于被告鐘某某將300萬元的借款用于河北易縣房地產(chǎn)建設(shè)項目，不能按期償還300萬元借款及利息，便用易縣的8套商品樓抵頂了借款300萬元及利息。另外鐘某某稱從一個公司轉(zhuǎn)給劉文強100萬元，并不存在此事。鐘某某稱2012年1月9日向劉某出具的借條已經(jīng)被2012年7月29日的向劉文強出具的借條替代，沒有舉出相關(guān)證據(jù)來反駁，相反劉某出具了鐘某某的借條及抵頂房屋的合同，證明鐘某某向劉某借款100萬元并未償還。借款到期后劉某多次向鐘某某主張權(quán)利，鐘某某不履行義務(wù)，為此起訴要求鐘某某、黃某某償還劉某本金100萬元，按月利率2.5%從2012年7月9日計算至今的利息，鐘某某、黃某某負連帶清償責(zé)任。劉某保留向鐘某某、黃某某及天建公司石家莊分公司按借款總額每日1%主張違約金的權(quán)利。
為證明自己的主張，劉某在一審中提交證據(jù)如下：
證據(jù)一、2011年7月9日被告黃某某和鐘某某的兒子鐘洋給劉某出具的收條一份；
證據(jù)二、2012年1月9日天建公司石家莊分公司及鐘某某、劉某、黃某某及鐘洋簽訂的補充協(xié)議一份；
證據(jù)三、天建公司石家莊分公司及鐘某某向劉某出具的借條一份；
證據(jù)四、劉某身份證復(fù)印件一份；
證據(jù)五、黃某某出具證明一份，證明黃某某與黃澤江是同一人；
證據(jù)六、三份借條及付款憑證共8份；
證據(jù)七、商品房買賣合同8份；
證據(jù)八、鐘某某2013年1月8日向河北惠東房地產(chǎn)開發(fā)有限公司出具的證明一份；
證據(jù)九、天建房地產(chǎn)開發(fā)有限公司出具的授權(quán)委托書一份。
黃某某在一審中辯稱：雙方之間存在重大爭議：（1）黃某某從未見過劉某本人，劉某年紀(jì)輕輕無業(yè)城鎮(zhèn)居民何來大筆資金放貸，黃某某置疑劉某的主體身份，劉某本人應(yīng)當(dāng)?shù)酵?。?）本案僅憑借據(jù)提起訴訟，證據(jù)不充分，因為在司法實踐中對于涉及5萬元以上直至幾十萬幾百萬的大額借款，應(yīng)當(dāng)根據(jù)多方證據(jù)認定事實，單憑借條本身尚不足為據(jù)。（3）本案借款是否實際交付、借款是否交付利息及歸還情況，這一舉證責(zé)任不能強加給黃某某。2011年7月9日這筆100萬元的借款是天建公司石家莊分公司向劉某的父親劉文強借的，當(dāng)時出借人寫的是劉某的名字，30萬元是預(yù)扣利息，所以給原告劉某出具了130萬元的收條，該筆借款與2012年7月29日產(chǎn)生的新的借貸已經(jīng)合并，因為從現(xiàn)有證據(jù)看2012年7月29日鐘某某給劉文強出具的借條與2012年1月9日鐘某某給劉某的借條實際是一筆借款，在審理中劉某承認了2011年7月9日的欠條，這三張欠條前后一致，針對的是同一筆借款，預(yù)扣利息違法，合同約定的按月歸還的是本金，雙方?jīng)]有利息的約定，此筆借款與劉勝國、劉文冰的借款已由鐘某某用河北易縣的8套房還清，擔(dān)保人黃某某不承擔(dān)責(zé)任。另外本案的基礎(chǔ)法律關(guān)系不明，本案的擔(dān)保責(zé)任應(yīng)當(dāng)適用過錯責(zé)任，假定借貸關(guān)系成立并已實際交付借款，依法應(yīng)先以借款人的房產(chǎn)予以清償，不足部分再由擔(dān)保人黃某某對上述兩筆債權(quán)給予清償，本案直接保全被告黃某某的個人財產(chǎn)是不妥當(dāng)?shù)?，根?jù)協(xié)議記載本案存在借款人物的擔(dān)保和第三人物的擔(dān)保，再假設(shè)借款人物的擔(dān)保及在建房屋抵押無效，被告?zhèn)鶛?quán)擔(dān)保無效，造成這一結(jié)果的原因是出借人、借款人、保證人三方責(zé)任，本案清償責(zé)任應(yīng)當(dāng)在三方之間劃分份額，黃某某只對自己的那部分承擔(dān)責(zé)任。
鐘某某在一審中辯稱：華宸建設(shè)集團石家莊炳楠垠洋工程有限公司（簡稱華宸公司）的法人是鐘某某的兒子鐘洋，還有一個是天建（北京）房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，法人以前是趙兵，天建北京公司是石家莊的一個分公司，鐘某某在深澤承包了一個新民居建設(shè)的項目，承攬的項目在石家莊成立一個分公司是由黃某某和鐘某某實際經(jīng)營這兩個公司。2011年7月9日，通過黃某某介紹認識劉文強并向其借現(xiàn)金100萬元，出具的收條出借人為劉文強的兒子劉某，用在建的深澤新民居作為抵押、黃某某提供擔(dān)保，約定半年利息為30萬元，每月給付一次。2012年1月9日借款到期，由于資金困難不能償還借款本金100萬元，雙方又續(xù)簽了半年，黃某某提供擔(dān)保并簽訂了補充協(xié)議。2012年7月份，被告鐘某某承建了河北易縣的商品樓，由于資金緊張，又向劉文強借款200萬元，實際到賬不是170萬元就是180萬元，因為扣除了前期借款100萬元的利息，剩余的錢都給了鐘某某。包括2012年1月9日借劉某的100萬元，前后共計借款300萬元，分別給劉文強、劉文冰、劉勝國出具了130萬元的借條，其中給劉文強出具的130萬元的借條就是前面給劉某出具的那筆借款，后來由于還不上390萬元，就用在易縣承建的八套商品樓抵頂三人的借款及利息。另外2012年12月份石家莊附近的一個公司給鐘某某100萬元，該款給了劉文強。由于鐘某某現(xiàn)在看守所，那個公司的名字也忘了，無法提交證據(jù)。劉某提交的轉(zhuǎn)款憑證中崔洪麗是向劉文強借錢的人，但是這筆錢已經(jīng)還了，并非給鐘某某轉(zhuǎn)的借款。這個項目是鐘某某自己承包的，用的總公司的名字與總公司沒有關(guān)系，馮建志是鐘某某公司的財務(wù)總監(jiān)，財務(wù)都由其來管。劉某說的轉(zhuǎn)款205萬元及現(xiàn)金95萬元，這個錢不完全是給鐘某某的，實際沒有得到這么多。
黃某某、鐘某某在一審中未提供證據(jù)。
一審法院查明：2011年7月9日鐘某某以天建（北京）房地產(chǎn)開發(fā)有限公司石家莊分公司的名義向劉某借現(xiàn)金100萬元，借款期限為6個月，利息為30萬元。2012年1月9日借款到期后，鐘某某未能償還借款本金，就該借款與劉某、擔(dān)保人黃某某簽訂《協(xié)議書》，約定：天建公司石家莊分公司向原告借款130萬元（其中包括利息30萬元），借款期限暫定為6個月（2012年1月9日至2012年7月9日）；天建公司石家莊分公司以深澤縣孤莊村新民居工程所蓋樓房中21套住房作為抵押，樓房按每平方米700元計算，借款金額折合成樓房面積，由黃某某（江）作為天建公司石家莊分公司還款的連帶保證責(zé)任人；天建公司石家莊分公司到期后，未能償還原告所有借款（含罰金），劉某有權(quán)處理抵押樓房，來抵頂借款或由黃某某代替天建公司石家莊分公司向劉某償還全部借款（含罰金），以上還款方式劉某可優(yōu)先選擇。同日，天建公司石家莊分公司鐘某某、劉某、黃某某及華宸建設(shè)集團石家莊炳楠垠洋建筑工程有限公司鐘洋簽訂一份補充協(xié)議，約定：天建公司石家莊分公司鐘某某于2011年7月9日所借劉某現(xiàn)金130萬元，于2012年1月9日已全部還清。經(jīng)鐘某某、劉某、黃澤江、鐘洋四方協(xié)商，決定于2012年1月9日由劉某重新再借給鐘某某現(xiàn)金130萬元，由鐘某某重新寫借條，期限為6個月（2012年元月9日至2012年7月9日止）；黃澤江、鐘洋自愿再次為鐘某某做擔(dān)保并負責(zé)連帶還款責(zé)任；原2011年7月9日所簽協(xié)議書及擔(dān)保書內(nèi)容不變有同等法律效力。同日，劉某與黃某某簽訂一份補充協(xié)議，約定：黃某某作為天建公司石家莊分公司向劉某借款的擔(dān)保人，承擔(dān)連帶還款責(zé)任；黃某某以其在石家莊市新華區(qū)維明大街辦事處所欠邯鄲市第一建筑工程有限公司法人委托人黃澤江（兵）的70萬元工程款和新華區(qū)東焦街道辦事處所欠北京朝林建筑工程有限公司法人委托人黃澤江（兵）的約60萬元工程款足額擔(dān)保劉某借給天建公司石家莊分公司鐘某某的全部借款，計人民幣130萬元；如天建公司石家莊分公司鐘某某未能到期還款，由黃澤江向劉某償還全部借款（含罰金）或剩余款項；本合同簽字后生效，有效期至天建（北京）公司石家莊分公司、鐘某某或黃澤江還清劉某所有款項日止。2012年7月29日，鐘某某向劉文強、劉文冰、劉勝國分別借款100萬元用于河北易縣承建的商品樓建設(shè)，約定借款期限6個月，利息分別為30萬元。2012年7月30日劉勝國通過銀行轉(zhuǎn)賬分兩次轉(zhuǎn)到鐘洋名下100萬元；同日劉文冰給鐘某某公司的財務(wù)總監(jiān)馮建志轉(zhuǎn)款40萬元，通過劉盛轉(zhuǎn)給鐘某某的兒子鐘洋50萬元，另外2012年8月2日給鐘某某指定的崔洪麗賬戶存款15萬元，劉文強接受法院調(diào)查時稱，其中10萬元系劉文冰借給鐘某某的，5萬元系劉文強借給鐘某某的，劉文強借給鐘某某的另外90萬元現(xiàn)金是向其父親借的，還有劉文強自己的現(xiàn)金5萬元，共計給鐘某某現(xiàn)金95萬元。鐘某某分別為劉文強、劉文冰、劉勝國出具借條130萬元，借款到期后，鐘某某未能償還借款本息，并用在河北易縣承建的八套商品樓，抵頂借款及利息。
一審法院認為：劉某與天建公司石家莊分公司的鐘某某、黃某某簽訂了協(xié)議書及補充協(xié)議且鐘某某為劉某出具的收條也載明出借人系劉某，因此黃某某抗辯稱原告的主體資格不適格，無法律依據(jù)，其抗辯理由不成立，本案的實際借款人為鐘某某。劉某與鐘某某、黃某某簽訂的協(xié)議及補充協(xié)議系雙方真實意思表示，除雙方約定的利息超出中國人民銀行同期同類貸款利率四倍的部分外，其他內(nèi)容不違反法律規(guī)定，合法有效。劉某向鐘某某提供100萬元借款，鐘某某應(yīng)按雙方約定償還借款，鐘某某未依約償還劉某借款屬違約行為，劉某要求被告鐘某某償還借款100萬元，于法有據(jù)，應(yīng)予以支持。其主張的利息應(yīng)按中國人民銀行同期同類貸款利率的四倍計算。黃某某為該借款提供連帶責(zé)任擔(dān)保，且在保證期間，依照《中華人民共和國擔(dān)保法》第十八條第二款的規(guī)定，應(yīng)承擔(dān)連帶清償責(zé)任，在承擔(dān)連帶清償責(zé)任后黃某某可依據(jù)《中華人民共和國擔(dān)保法》第三十一條的規(guī)定向鐘某某追償。鐘某某、黃某某均反駁稱：為劉某出具的借條已被為劉文強出具的借條所代替，且該借款已用河北易縣的商品房抵頂，款已經(jīng)還清，但從劉某提交的證據(jù)看，鐘某某于2012年1月9日向原告劉某所借的100萬元與2012年7月29日向原告劉某的父親劉文強借款100萬元并無聯(lián)系，鐘某某、黃某某僅僅是靠推斷也未提交證據(jù)證明其反駁的理由，因此鐘某某、黃某某的反駁理由無事實依據(jù)不能成立。另外黃某某抗辯稱即便債權(quán)債務(wù)關(guān)系存在，依法應(yīng)先以鐘某某抵押的深澤縣孤莊村新民居工程樓房予以清償，不足部分再有被告的兩筆債權(quán)給予清償；如在建房屋抵押無效，黃某某的債權(quán)擔(dān)保也無效，是出借人、借款人、保證人三方責(zé)任造成的，本案清償責(zé)任應(yīng)當(dāng)在三方之間劃分份額，黃某某只對自己的那部分承擔(dān)責(zé)任。鐘某某雖以其在建深澤縣孤莊村新民居工程樓房作抵押，該抵押行為無效；而黃某某以其兩筆債權(quán)提供擔(dān)保，依照《最高人民法院關(guān)于適用若干問題的解釋》第三十八條有關(guān)“同一債權(quán)既有保證又有第三人提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人可以請求保證人或者物的擔(dān)保人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任”的規(guī)定，因此黃某某的抗辯理由不成立。依照《中華人民共和國合同法》第二百一十條、第二百一十一條第二款，《中華人民共和國擔(dān)保法》第十八條第二款及《最高人民法院關(guān)于適用若干問題的解釋》第三十八條之規(guī)定，判決：鐘某某于判決生效五日內(nèi)償還劉某借款100萬元及利息（按中國人民銀行同期同類貸款利率的四倍自2012年1月9日至本案指定的履行期間止。付款時已支付的利息30萬元，予以扣除）。黃某某對上述款項承擔(dān)連帶清償責(zé)任。案件受理費16500元、保全費5000元，共計21500元，由鐘某某、黃某某共同負擔(dān)。
上訴人鐘某某、黃某某上訴的主要理由：劉文強是本案借貸糾紛中的實際借款人和真正的原告。劉文強系冒用了劉某的名義。劉文強之所以僅在2014年3月17日而未在6月25日出庭，顯系不敢直接面對鐘某某。2011年7月9日，劉文強以劉某名義與鐘某某簽訂一筆130萬元（實為100萬元）的借款協(xié)議，向鐘某某提供借款100萬元；在借款到期的2012年1月9日，劉文強同樣以劉某的名義與鐘某某辦理了續(xù)借手續(xù)。對于該借款，鐘某某以在建的河北省深澤縣孤莊村的21套新民居作為抵押物，黃某某則以兩筆到期債權(quán)提供擔(dān)保。鐘某某未能按時清償上述借款。2012年7月29日，劉文強與劉勝國同鐘某某簽訂一份關(guān)于出資入股經(jīng)營鋼材的投資協(xié)議，其中約定劉文強、劉勝國向鐘某某各提供借款130萬元（實為100萬元），鐘某某以河北省易縣惠東國際花園的5套商品房抵賬（該商品房在此前的2012年7月28日由劉文強、劉勝國出面簽訂買賣合同）。劉勝國于2012年7月30日以銀行轉(zhuǎn)賬方式將100萬元交付鐘某某的兒子鐘洋；劉文強則將先前以劉某名義出借給鐘某某的100萬元借款轉(zhuǎn)為了本協(xié)議中的借款。劉文強根本沒有向鐘某某本人或委托的人交付投資協(xié)議所約定的100萬元借款。原審判決認定鐘某某指定崔洪麗收款15萬元且其中有5萬元系劉文強出借給鐘某某，又認定劉文強的95萬元現(xiàn)金系向其父親所借，另有5萬元系劉文強個人的，是錯誤的，因為劉某的訴訟代理人未作如此陳述，原審法院也未取得任何證明上述認定事實的證據(jù)。原審判決以倒推的方式折算利息標(biāo)準(zhǔn)，又將預(yù)扣利息在實際借款利息中扣減，違反了《中華人民共和國合同法》第二百條和第二百一十一條的規(guī)定。根據(jù)《中華人民共和國擔(dān)保法》及其司法解釋，鐘某某以在建房屋提供抵押，并非無效而是不能對抗第三人；黃某某是以特定債權(quán)提供的擔(dān)保。原審法院對黃某某的銀行存款采取保全措施，不合乎法律規(guī)定。另外，根據(jù)黃某某新的證據(jù)，對于2012年1月9日的借款，鐘某某至少已歸還本金20萬元。原審法院合議庭成員曾發(fā)生變化。在2014年6月25日的庭審中，僅有審判長和一名人民陪審員到庭。請求依法撤銷原判，駁回劉某的訴訟請求。
本院二審查明的事實與一審法院查明的事實一致。

本院認為：被上訴人劉某與上訴人鐘某某、黃某某簽訂的借款擔(dān)保合同，不違背法律規(guī)定，合法有效。根據(jù)《中華人民共和國物權(quán)法》第一百八十七條的規(guī)定，以正在建造的建筑物抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記。抵押權(quán)自登記時設(shè)立。鐘某某以河北省深澤縣孤莊村新民居工程樓房抵押未辦理抵押登記，抵押權(quán)未設(shè)立。鐘某某向劉某借款后，未按照約定償還借款，劉某要求鐘某某償還借款，應(yīng)予支持。上訴人黃某某與劉某為該筆借款簽訂了擔(dān)保協(xié)議，承諾在鐘某某未償還借款時，承擔(dān)連帶還款責(zé)任，現(xiàn)劉某要求黃某某承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，應(yīng)予支持。鐘某某、黃某某稱劉文強是實際借款人，與借款擔(dān)保合同及借據(jù)的內(nèi)容不符，不予采信，劉某是本案適格的原告。鐘某某、黃某某稱，劉文強將以劉某名義出借給鐘某某的借款轉(zhuǎn)為投資協(xié)議中的借款，提供的證據(jù)不足，不予采信。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第六條的規(guī)定，民間借貸的利率最高不得超過銀行同類貸款利率的4倍，超出此限度的，超出部分的利息不予保護。劉某與鐘某某約定借款100萬元六個月的利息為30萬元，折合月利率為5%，該約定的利率超出了中國人民銀行同期基準(zhǔn)利率的4倍，超出部分的利息不予保護。鐘某某主張雙方?jīng)]有約定利息，與其一審時調(diào)查筆錄中的陳述相悖，不予采信。鐘某某在一審中未要求沖抵本金，一審判決是未予沖抵本金不為錯判。根據(jù)鐘某某在二審中要求沖抵本金的主張，已償還部分超過4倍利率的利息，應(yīng)沖抵本金。鐘某某尚欠劉某本金622284元（計算如下：1000000元-（300000元-4×6.1%÷2×1000000元）=822000元，822000元-（300000元-4×6.1%÷2×822000元）=622284元）。關(guān)于程序問題，一審法院開庭時由一名審判員和一名人民陪審員審理，不符合法律規(guī)定，但未影響雙方當(dāng)事人的訴訟權(quán)利的行使，尚未達到嚴(yán)重違反法定程序的程度，本院不再將本案發(fā)回處理。依照《中華人民共和國物權(quán)法》第一百八十七條、《中華人民共和國合同法》第二百零六條、第二百零七條、第二百一十一條第二款、《中華人民共和國擔(dān)保法》第十八條、第二十一條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項、《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第六條之規(guī)定，判決如下：

一、撤銷河北省故城縣人民法院（2014）故民二初字第92號民事判決；
二、上訴人鐘某某于本判決生效后十日內(nèi)償還被上訴人劉某借款622284元及利息（自2012年7月9日至本判決生效之日止，按中國人民銀行同類貸款利率的四倍計算）。
三、被上訴人黃某某對上述債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，被上訴人黃某某承擔(dān)還款責(zé)任后可以向被上訴人鐘某某追償。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
一審案件受理費共計16500元，保全費5000元，由上訴人鐘某某、黃某某共同負擔(dān)；二審案件受理費16500元，由上訴人鐘某某、黃某某負擔(dān)13500元，由被上訴人劉某負擔(dān)3000元。
本判決為終審判決。

審　判　長　　付圣云 審　判　員　　楊建一 代理審判員　　關(guān)信娜

書記員：徐佳佳