上訴人（原審被告）劉某某。
委托代理人趙擁軍，湖北三立律師事務(wù)所律師。特別授權(quán)代理。
被上訴人（原審原告）葉某某。
原審被告文洲。
委托代理人趙擁軍，湖北三立律師事務(wù)所律師。特別授權(quán)代理。
原審被告劉某。
原審被告宋某某。

上訴人劉某某因與被上訴人葉某某、原審被告文洲、劉某、宋某某合伙協(xié)議糾紛一案，不服宜昌市伍家崗區(qū)人民法院（2011）伍民初字第1447號民事判決，向本院提起上訴。本院于2014年3月25日立案受理后，依法組成由審判員李淑一擔任審判長，審判員胡建華、代理審判員關(guān)俊峰參加的合議庭進行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審認定：2009年11月6日，劉某某、劉某、葉某某、文洲、宋某某簽訂《世金水果經(jīng)營部章程》，該章程約定葉某某主管經(jīng)營部的資金并對所有股東負責，同時約定個人合伙的債務(wù)按合伙人的出資比例承擔。該章程對出資額的約定為：葉某某10萬元，劉某10萬元，宋某某5萬元，劉某某除其租用的門店外另出資20萬元，文洲不出資；約定按股東占股本總比例分配利潤、承擔虧損。實際出資情況為：劉某某10萬元固定資產(chǎn)、15萬元現(xiàn)金，劉某10萬元現(xiàn)金，葉某某10萬元現(xiàn)金，宋某某2萬元現(xiàn)金，文洲3.8萬元現(xiàn)金；實際利潤分配情況為：劉某、葉某某、文洲、宋某某均按1個人頭分配（即按同等比例進行分配），劉某某按1.5個人頭分配（即按同等比例的1.5倍進行分配）。2009年11月8日，該水果經(jīng)營部正式開始經(jīng)營。2010年2月11日，葉某某因回當陽過春節(jié)，暫時無法管理經(jīng)營部的資金，于是將現(xiàn)金交由劉某某保管。春節(jié)后，葉某某回到水果行，要求按章程約定繼續(xù)管理資金，但劉某某以財務(wù)管理有問題為由拒絕轉(zhuǎn)交資金，雙方由此發(fā)生爭議，葉某某要求退出合伙企業(yè)的經(jīng)營，劉某某、劉某、文洲未予準許。
原審同時認定，劉某某有10萬元的現(xiàn)金出資是其向他人的借款，2010年3月17日，劉某某用水果行的資金歸還了該10萬元借款。宋某某自2010年3月始便前往山西打工并再未實際參與水果經(jīng)營部的經(jīng)營。水果經(jīng)營部的資金自2010年2月13日開始由劉某某、劉某、文洲三人共同管理。
2010年6月21日，葉某某、劉某某、劉某、文洲要求對該個人合伙的賬目進行審計，宋某某放棄對審計機構(gòu)的選擇權(quán)，表示只要葉某某、劉某某、劉某、文洲四人協(xié)商一致即可，原審法院對此表示許可。2010年9月2日，葉某某與劉某某、劉某、文洲達成書面協(xié)議確定由湖北賽因特司法會計和評估司法鑒定所（以下稱“賽因特所”）對該個人合伙經(jīng)營期間的賬目進行審計；同時，鑒于葉某某的退伙時間尚未確定，將賬目分為三個時間段分別審計各階段的現(xiàn)金余額、收支狀況、庫存余額和盈虧狀況。賽因特所的鑒定報告表明：2009年11月8日至2010年2月11日個人合伙盈利27639.2元，2010年2月12日至2010年4月26日個人合伙虧損54790.5元，2010年4月27日至2010年7月30日虧損66421元。經(jīng)庭審質(zhì)證，劉某某、劉某、文洲對審計結(jié)果提出疑問，賽因特所隨后進行了相關(guān)說明；經(jīng)再次質(zhì)證，劉某某、劉某、文洲仍對審計結(jié)果表示異議，遂單方委托宜昌誠信會計師事務(wù)所有限責任公司（以下稱“誠信所”）對賬目進行審計并將該所2010年11月28日作出的審計報告提交本院。對于誠信所作出的審計報告，葉某某表示：該次審計未經(jīng)雙方共同委托，程序上存在瑕疵，故不予質(zhì)證，同時也對該審計報告與賽因特所作出的審計報告存在差異的原因進行了書面說明并提交該院。委托賽因特所出具審計報告的費用5000元由葉某某墊付?，F(xiàn)葉某某起訴至人民法院，請求判令：1、劉某某、劉某、文洲、宋某某共同退還葉某某股金10萬元；2、劉某某、劉某、文洲、宋某某共同承擔本案的全部訴訟費用。
原審法院認為：一、“世金水果經(jīng)營部”未經(jīng)依法核準登記，但簽訂的章程實際為個人合伙協(xié)議且具備合伙的其他條件，屬于個人合伙。本案為葉某某因劉某某、劉某、文洲違反合伙章程的約定而要求退出合伙經(jīng)營，劉某某、劉某、文洲不予退還葉某某的出資所引發(fā)的糾紛，屬于合伙協(xié)議糾紛。劉某某、劉某、文洲在未提出有力的證據(jù)證明葉某某所管理的資金出現(xiàn)混亂的情況下，違反協(xié)議約定拒絕將資金交由葉某某管理，引發(fā)了合伙人內(nèi)部重大分歧，故葉某某以此為由要求退出該個人合伙企業(yè)的經(jīng)營并無不妥，該行為不屬于違約，無需承擔違約責任，該個人合伙企業(yè)應(yīng)在計算利潤或虧損后將葉某某的出資予以退還。2010年4月26日，葉某某向法院提起訴訟要求退出該合伙企業(yè)的經(jīng)營，但因《世金水果經(jīng)營部章程》約定清算日為2010年7月30日，故該院確認2010年7月30日為其退伙時間。關(guān)于審計報告的效力問題，原審法院作如下確認：1、賽因特所出具審計報告的權(quán)利來源于各方的共同委托，結(jié)論依據(jù)于各方經(jīng)過庭審質(zhì)證認可的會計賬目，其審計程序合法，審計內(nèi)容未表現(xiàn)出明顯不合理。2、誠信所出具審計報告的權(quán)利來源于劉某某、劉某的委托，結(jié)論依據(jù)于該二人向該所提交的會計賬目，從程序上說，該委托未經(jīng)文洲、葉某某、宋某某的書面認可，其提交給誠信所進行審計的賬目是否屬之前經(jīng)庭審質(zhì)證的完整賬目無從知曉；且從內(nèi)容上說，存在問題有三：第一、誠信所認為由于第一階段的財務(wù)資料填寫欠規(guī)范等原因，經(jīng)營收入無法根據(jù)委托人提供的資料進行核實，故該階段中所涉銷售單價按照市場中等價格確定，即誠信所未嚴格依據(jù)本案所涉財務(wù)賬目進行審計，該院認為其客觀性難以保證。第二、在銷售數(shù)量計數(shù)單位不一致的情況下，第一階段仍然按品種計算財務(wù)數(shù)據(jù)，且銷售數(shù)量的計算未將水果行業(yè)必然發(fā)生的貨損除開；第二階段誠信所在考慮貨損的前提下，自行確定了該階段的毛利率并依此毛利率倒推經(jīng)營成本。即誠信所對相同狀況下的不同審計階段采用了不同的計算方法，該院認為其公平性難以保證。第三、誠信所對三個審計階段采用不同的計算方法計算經(jīng)營收入，但未說明采用不同方法的理由，該院認為其準確性難以保證。綜上，原審法院認為劉某某、劉某單方委托誠信所作出的審計報告不足以推翻賽因特所作出的審計報告，因此，對賽因特所的審計報告予以采信。根據(jù)賽因特所的審計報告結(jié)論，截至2010年7月30日，“世金水果經(jīng)營部”虧損93572.30元。該院認為，葉某某未經(jīng)協(xié)商擅自決定撤出合伙，應(yīng)當對虧損承擔一定的責任，人民法院依法酌情考慮由葉某某對總損失93572.30元承擔20%的責任即18714.46元。同時個人合伙的債務(wù)，對外應(yīng)由各合伙人承擔連帶責任，對內(nèi)應(yīng)當按照章程約定承擔按份責任。即在個人合伙企業(yè)內(nèi)部，劉某某應(yīng)承擔余下虧損的總額74857.84元承擔49%即36680.34元，劉某應(yīng)承擔余下虧損的總額74857.84元的20%即14971.57元，葉某某應(yīng)承擔余下虧損的總額74857.84元的20%即14971.57元，文洲應(yīng)承擔虧損的7%即5240.05元，宋某某應(yīng)承擔余下虧損的總額74857.84元的4%即2994.31元。因此，該個人合伙應(yīng)退還葉某某的出資為66313.97元（100000元-18714.46元-147971.57元）。又由于自2010年2月13日起，該個人合伙的資金由劉某某、劉某、文洲三人共同管理，故劉某某、劉某、文洲應(yīng)對退還葉某某的出資承擔連帶責任?；谏鲜隼碛?，原審遂依照《中華人民共和國民法通則》第三十條、第三十二條、第三十五條，最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見第四十七條、第五十二條、第五十三條、第五十四條及《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、第一百四十四條之規(guī)定，判決：一、劉某某、劉某、文洲于判決生效之日起10日內(nèi)連帶退還葉某某66313.97元。二、駁回葉某某的其他訴訟請求。
經(jīng)審理查明，原審認定的事實屬實。

本院認為，本案爭議的焦點是應(yīng)采納賽因特所的鑒定報告還是應(yīng)采納誠信所的鑒定報告作為本案判案的依據(jù)。本院就此焦點評述如下：1、賽因特所是經(jīng)各方共同協(xié)商確定的鑒定機構(gòu)，其產(chǎn)生程序合法，其鑒定依據(jù)亦是根據(jù)經(jīng)各方質(zhì)證過的合伙期間的財務(wù)賬目。而誠信所為劉某某、劉某單方聘請的鑒定機構(gòu)，從聘任程序上即存在瑕疵，且其鑒定所依據(jù)的檢材未經(jīng)各方當事人質(zhì)證。2、誠信所作出的鑒定報告存在對三個審計階段采用不同的計算方法計算經(jīng)營收入，但又未說明采用不同方法的理由，在鑒定方法上存在瑕疵。3、盡管劉某某、劉某、文洲認為賽因特所作出的鑒定報告本身存在明顯自相矛盾，但其并未舉出反證以證明其觀點。據(jù)此，本院認為本案應(yīng)采納賽因特所作出的鑒定報告作為本案的判案依據(jù)。葉某某提出退伙是基于劉某某、劉某、文洲未按合伙協(xié)議的約定將合伙賬目由其保管，劉某某、劉某、文洲違約在先，因此，葉某某不應(yīng)承擔違約責任。原審酌情認定葉某某承擔損失的20%的違約責任屬適用法律不當，但考慮到葉某某并未就此提起上訴，視為其認同原審判決，本院對此予以維持。綜上所述，原審雖適用法律錯誤，但實體處理公平、公正，本院予以維持。經(jīng)合議庭評議決定，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第九十三條、第一百四十二條、第一百七十條第一款第（一）項之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費4600元（劉某某已預交），由劉某某負擔。
本判決為終審判決。

審　判　長　　李淑一 審　判　員　　胡建華 代理審判員　　關(guān)俊峰

書記員：張鵬煒