全國人大新修改的《刑事訴訟法》，于2013年1月1日起施行。修改后的《刑事訴訟法》中增加了辯護人、訴訟代理人的回避申請權、復議申請權。這是自恢復刑事訴訟三十多年以來，辯護人、訴訟代理人第一次在刑事訴訟中獲得的該項權利。那么在代理刑事訴訟案件的過程中，如何正確運用這些權利，保障當事人的合法權利，使得刑事訴訟得以在公平公正的前提下進行，也是擺在全體律師面前的一大課題。對于回避制度的意義，我們不再累贅，只討論在當下比較具有爭議的集體回避問題。
一、集體回避是由依現(xiàn)行法律規(guī)定產(chǎn)生的法律后果
根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，刑事訴訟回避制度的適用主體主要是偵查人員、檢察人員和審判人員。這說明我國目前的刑事訴訟回避制度實質(zhì)上是一種個別回避制度，只是針對公安機關、檢察院和法院的主要成員的職務行為而適用，不能適用于公安機關、檢察院和法院作為法人主體時的整體回避問題。換而言之，我國目前的刑事訴訟回避制度只可能維護單個偵查人員、檢察人員或?qū)徟腥藛T的職務行為的公正性、中立性和無偏私性，不可能維護整個公安機關、檢察院或法院的公正性、中立性和無偏私性，這是我國《刑事訴訟法》客觀存在的一大缺憾。但是，如在該機關的工作人員全部都存在法律規(guī)定的回避情形，那么這時候雖然法律沒有規(guī)定機關法人的回避制度，由于該機關的工作人員均需要回避，導致集體回避的出現(xiàn)。
集體回避，是指在刑事訴訟中審判機關、檢察機關、偵查機關的工作人員因法律規(guī)定的原因，均不宜在刑事訴訟中擔任審判人員、檢察人員、偵查人員的情形，從而導致該機關不宜辦理相關案件，導致管轄變更的法律后果。因此，集體回避又被叫做整體回避、機關回避。但是筆者認為，考慮到《刑事訴訟法》中規(guī)定的回避制度是針對于具體承辦案件的自然人，而非機關法人，因此叫整體回避或者機關回避并不準確，雖然如果申請回避成功后，會導致相同的法律后果。
二、集體回避的幾種常見情形
導致集體回避這種法律后果出現(xiàn)的，是《刑事訴訟法》在設立回避制度時采取了模糊立法的方式。《刑事訴訟法》第二十八條規(guī)定：審判人員、檢察人員、偵查人員有下列情形之一的，應當自行回避，當事人及其法定代理人也有權要求他們回避：
一是本案的當事人或者是當事人的近親屬的；二是本人或者他的近親屬和本案有利害關系的;三是擔任過本案的證人、鑒定人、辯護人、訴訟代理人的；四是與本案當事人有其他關系，可能影響公正處理案件的。
集體回避的法律依據(jù)即第二十八條第四款：“與本案當事人有其他關系，可能影響公正處理案件的”。通常存在如下幾種情形。
?。ㄒ唬┺k案機關即案件被害人
如筆者代理的一起網(wǎng)絡傳播計算機病毒案中，湖北某市公安局內(nèi)網(wǎng)因該網(wǎng)絡病毒發(fā)作導致戶籍系統(tǒng)癱瘓。之后，由其該局下屬戶籍科向同樣是該局下屬的網(wǎng)監(jiān)支隊報案。破案后，在卷宗中就出現(xiàn)了該局既是該案的偵查機關，又是該案件的被害人這樣的情形。這時，該案的偵查人員雖然不具備其他應當回避的情形，但是由于偵查人員均系被害單位的工作人員，顯然是符合“與本案當事人有其他關系，可能影響公正處理案件的”這一法定情形的，因此該局的工作人員均應對該案進行回避，因為每一個警察都是被害單位的工作人員。類似案件還有江西撫州市檢察院爆炸案、吉林法院爆炸案等。
?。ǘ┺k案機關的主要領導是被害人
前些年鬧得沸沸揚揚的西安中院院長朱某在法院辦公室被上訪人員殺害未遂的案件，被告人由西安中院判處故意殺人罪（未遂）。這時，顯然審判人員都是被害人朱某的下屬，雖然朱某本人并沒有參加本案的審判工作，但是也很難想象主審法官作為朱某的下屬，在審理該案的過程中，能確實做到客觀公正。其實在最高人民法院1998年關于執(zhí)行《中華人民共和國刑事訴訟法》若干問題的解釋第十八條中對此情形早有規(guī)定：“有管轄權的人民法院因案件涉及本院院長需要回避等原因，不宜行使管轄權的，可以請求上一級人民法院管轄；上一級人民法院也可以指定與提出請求的人民法院同級的其他人民法院管轄。”這也是散見于各類法規(guī)中不多的集體回避的依據(jù)之一。但是這類規(guī)定并不明確，目前也僅見于法院的內(nèi)部規(guī)定，而公安機關和檢察機關尚沒有類似的規(guī)定。而由于公安機關實行行政首長負責制，檢察機關實行檢察長負責制和檢察委員會負責制，法院內(nèi)部目前存在仍然比較嚴重的司法行政化現(xiàn)象，使得公安機關、檢察院和法院的意志大多體現(xiàn)為其主要負責人的意志，進而使得偵查人員、檢察人員和審判人員的意志很難不受到其所在機關主要負責人的意志的影響或左右，尤其是在目前偵查人員、檢察人員和審判人員主動抵制不當干預等方面的職業(yè)倫理還是一個很大問題的時候，集體回避不僅僅是為保證當事人能在公正的環(huán)境里得到審判，從某種意義上講，也是給辦案機關減負。
（三）辦案機關的工作人員是被害人
這類情形中最著名的案件莫過于“楊佳案”了。被害人為閘北公安分局民警，這時候，如偵查機關由閘北公安分局擔任，勢必導致該局的偵查人員與被害人都具有同事關系。這是不是也符合“與本案當事人有其他關系，可能影響公正處理案件的”的情形呢？而這類型案件也見于湖南永州槍殺法官案、海南檢察院檢察官被謀殺案等案件中。對于這類型案件，再由曾和被害人朝夕相處的同事辦理，顯然也不適合。
?。ㄋ模┺k案機關的上級機關是被害人
在江蘇啟東一起聚眾沖擊國家機關的案件中，當?shù)厝罕娨虿粷M當?shù)卣猩桃Y來的某造紙排污項目，聚集在政府門前游行示威，后因群眾失控，部分群眾沖進政府辦公樓進行了打砸，當?shù)卣加谰藐P閉該排污項目后，群眾自行散去。對于在此案中的打砸人員，因被害單位是當?shù)厥姓?，而該市公安局作為市政府的下級機關，其工作人員也系當?shù)卣聦俚墓珓杖藛T，由其辦理該案也顯然不當。后經(jīng)由上級公安機關指定其他公安機關對該案進行管轄后，才解決了集體回避的問題。
?。ㄎ澹┺k案機關收取當事人的辦案經(jīng)費
除了《刑事訴訟法》第二十八條的規(guī)定之外，在第二十九條里也規(guī)定：審判人員、檢察人員、偵查人員不得接受當事人及其委托的人的請客送禮，不得違反規(guī)定會見當事人及其委托的人。審判人員、檢察人員、偵查人員違反前款規(guī)定的，應當依法追究法律責任。當事人及其法定代理人有權要求他們回避。
針對這條，“兩高”各自在自己的內(nèi)部規(guī)定中也做了詳細的規(guī)定：如不能接受宴請、不能借用交通工具、不能在買房裝修中得到好處等等瑣碎而繁雜的內(nèi)容。這些規(guī)定都是對于具體辦案人員的規(guī)定，但是對于辦案機關收受當事人好處的回避情形卻未作規(guī)定。這不得不讓人們警惕，特別是在一些財政收入不高的地區(qū)，在辦理一些經(jīng)濟犯罪案件中，辦案機關收取報案人、被害人所謂辦案費用或捐贈的情況仍然存在。而這些費用由于不是給予辦案人員本人的，而是給辦案機關集體的，在很多時候就被漠視成為一種潛規(guī)則。久而久之，有些個別機關甚至以此作為創(chuàng)收的項目，將公權力涉足于本不屬于刑事犯罪的民事糾紛中，這在近些年所代理的一些案件中也不少見，甚至還出現(xiàn)類似警察基金接受捐贈形式的單位受賄情況。
筆者認為，一旦這種情況發(fā)生，無論具體辦案人員多么鐵面無私，就都不可能保證訴訟程序的公正。雖然具體收受辦案經(jīng)費的是辦案機關，但是該機關的全體工作人員都需要回避。而具體承接辦案費用的直接責任人和該機關的領導不僅涉嫌違紀，也涉嫌犯罪需要另行處理。
三、集體回避所面對的法律困境
從上述總結(jié)的情形來看，回避情形主要存在于辦案機關與案件的被害人存在某種關系，而和案件的其他當事人存在關系的情形較為少見。這是由于避污心理和某種不正確的道德至高點的存在。在當被告人與辦案機關有其他關系時，辦案機關唯恐避之不及，而上級法院也會指定其他法院管轄，如武漢中院窩案、深圳中院窩案等案件，再如司法實踐中實行的跨省異地審理構(gòu)成職務犯罪的副省級以上國家機關工作人員的普遍作法。而當被害人與辦案機關有關系時，有些辦案人員根本沒有基本的法律觀念，有的甚至還存在懲強扶弱等價值觀念，在這種情形下，又何談什么程序公正呢？
而即使在上述情況客觀存在的前提下，也有很多辦案機關以“雖然存在其他關系，但不可能影響案件公正處理”為由駁回回避申請。因為法律規(guī)定本身的模糊，在這個問題上存在一個很大的爭議。但恰恰是這樣的模糊地帶，給了刑事辯護律師一個空間去不斷地努力爭取合法權利，并給未來的刑事訴訟活動開創(chuàng)良好先例的契機。
而在申請集體回避時，需要注意的是申請的時間節(jié)點。而在當庭提出回避申請時，需要針對辦案人員個人，而不能針對辦案機關，否則被當庭駁回后，連申請復議的機會都沒有。因為針對辦案機關的回避申請，不屬于《刑事訴訟法》第二十八條、第二十九條的規(guī)定，法庭可以當庭駁回，且不允許申請復議。如李莊案中，李莊曾當庭申請三名審判員及書記員和三名公訴人集體回避，就被當庭駁回且不許復議。
集體回避制度在司法實踐中早就存在，只不過一直以來都是通過自上而下的方式進行啟動。在當辯護人獲得回避申請權后，也應清晰地認識到司法實踐的客觀現(xiàn)實。因為集體回避不僅僅牽扯到辦案人員，更涉及到了管轄的問題。從某種意義上講，本級辦案機關根本無法獨立決定集體回避與否的問題。因此，在申請集體回避的時候，在時間上應當有一定的提前量，并且應同時將申請報告送該機關的上級機關或有決定權的部門。
四、集體回避的歷史延續(xù)和現(xiàn)實意義
回避制度并不是西法東進的產(chǎn)物，早在我國漢代就有回避制度的雛形。到了唐朝時期，在訴訟領域的“換推”制度就規(guī)定“凡鞠獄官與被鞠人有親屬仇嫌者，皆聽更之。”到了宋代，回避制度已經(jīng)發(fā)展的相當完備和細致。不但規(guī)定親屬、師生、仇嫌關系要回避外，同時規(guī)定上下級關系回避及同一案件的后審與前審官吏有親嫌關系也應回避。同時，在我國歷史上第一次出現(xiàn)了集體回避制度的內(nèi)容，即規(guī)定“韶應差推勘、錄問官，同年同科目及第依元敕回避。”可以說，當時回避制度的設計，比我們現(xiàn)行的規(guī)定更廣泛、更詳細、更具體。
《世界人權宣言》第十條規(guī)定：人人完全平等地有權由一個獨立而無偏倚的法庭進行公正的和公開的審訊，以確定他的權利和義務并判定對他提出的任何刑事指控。而回避制度恰恰是保障這一人權的基礎之一，它不僅有利于防止辦案人員徇私舞弊或先入為主，保證其客觀、公正地處理刑事案件，也有利于消除當事各方的思想顧慮，有助于減少不必要的上訴和申訴，節(jié)約司法資源，增強民眾對于司法機關的信心。刑事回避制度是為了正確行使司法權，而集體回避不僅實現(xiàn)了程序正義，更讓“打鐵還需自身硬”的口號落到了實處。也如西諺所云：“正義不僅要得到實現(xiàn)，而且要以人們看得見的方式得到實現(xiàn)。”●
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