衡陽市人民檢察院

刑事申訴復查決定書

衡檢控申刑申復決〔2020〕8號

申訴單位衡陽市**置業(yè)有限公司，統(tǒng)一社會信用代碼：9143040066********,住所地為衡陽市高新開發(fā)區(qū)解放大道**號**苑**棟**室。系原案被害單位。

衡陽市**置業(yè)有限公司法定代表人彭某甲，男，1997年**月**日出生，身份證號碼：4304261997********，漢族，住衡陽市蒸湘區(qū)**小區(qū)**號**單元**室。

申訴單位衡陽市**置業(yè)有限公司因原案被不起訴人周某某涉嫌職務侵占一案，不服蒸湘區(qū)人民檢察院作出的衡蒸檢公訴刑不訴[2018]88號不起訴決定書，以蒸湘區(qū)人民檢察院未及時將不起訴決定書送達被害單位，程序違法；周某某在被害單位**置業(yè)有限公司追償借給**公司600萬元的本息時，利用職務便利通過多種形式非法占有該筆債權(quán)，從客觀證據(jù)上足以證明其具有非法占有的主觀故意；周某某的犯罪行為有充分的證據(jù)支持為由向本院提出申訴。2020年2月6日，本院依法立案復查。

本院復查查明：2007年10月23日，原案被不起訴人周某某與樊某某、曾某某共同出資800萬元，注冊成立了衡陽市**房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，周某某任法人代表。2010年10月6日，周某某與樊某某、曾某某簽訂“股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議”，約定樊某某、曾某某二人各自將其在衡陽市**房地產(chǎn)開發(fā)有限公司的股份全部轉(zhuǎn)讓給周某某，但當時未到工商局辦理變更手續(xù)。期間，該公司在立新開發(fā)區(qū)開發(fā)了“雁峰苑”房地產(chǎn)開發(fā)項目。

2011年3月，周某某得知謝某某在衡陽市蒸湘區(qū)**路**號有一塊面積為24.3畝的土地，遂通過謝某甲介紹認識謝某某并多次與之洽談合作開發(fā)該塊土地的事宜。經(jīng)多次協(xié)商，周某某與謝某某于同月13日簽訂了《合作開發(fā)合同》，該合同約定：周某某和謝某某合作開發(fā)住宅小區(qū)，謝某某以**路**號的24.3畝國有土地有償出讓土地使用權(quán)作為投入的合作資本；周某某以現(xiàn)金投入，全部承擔該項目所有建設資金和建安營業(yè)稅、不動產(chǎn)銷售契稅及補交商用面積土地出讓金、土地過戶契稅，三通一平挖運等。該項目采取稅后利潤保底分成方式，即謝某某不參與開發(fā)建設管理，不承擔開發(fā)經(jīng)濟風險，分得保底利潤2698萬元（分期付款），周某某承擔開發(fā)建設的全部經(jīng)濟風險，自負盈虧。該合同簽訂后，周某某付給謝某某定金200萬元。為達成開發(fā)目的，同年4月13日，周某某安排其公司工作人員到衡陽市工商局將衡陽市**房地產(chǎn)開發(fā)公司的名稱變更為衡陽市**置業(yè)有限公司（下稱**公司）；股東變更為：周某某、曾某甲、謝某某；法人代表變更為謝某某。由于資金短缺，為籌集資金購買謝某某名下的土地，周某某四處向人借錢并尋找合伙人投資。同年5月，周某某找到彭某某、胡某某，提出欲與二人共同開發(fā)房地產(chǎn)項目，并告知二人：謝某某名下有一宗地塊，土地位于**路**號，面積24.3畝，土地轉(zhuǎn)讓價格是2698萬元，先期投資需要3000萬元，周某某投資800萬元，占股49%，彭、胡二人共同投資2200萬元，占股51%。彭某某、胡某某商量后認為該項目應當有利潤可賺，即同意了周某某的提議。2011年5月10日，衡陽市**房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與彭某某、胡某某簽訂《合作開發(fā)協(xié)議》，雙方約定以成立項目部的方式合作開發(fā)位于**路**號面積為24.3畝的土地，項目名稱暫定**名郡；彭某某與胡某某二人以投資該項目的形式成為**房地產(chǎn)開發(fā)公司的股東，占股43%，周某某占股57%；雙方按照57:43的比例分配利潤和承擔風險；該項目前期投入資金3000萬元，其中周某某投入資金1000萬元，彭某某與胡某某投入資金2000萬元；2011年5月19日、20日，彭某某、胡某某分別開始向該項目注資，至2013年11月20日止，原案被不起訴人周某某投入資金800萬元、彭某某投入資金2070萬元、胡某某投入資金130萬元。三人共計投資3000萬元，付給謝某某土地轉(zhuǎn)讓金2698萬元，付給周某某土地中介費200萬元，剩余的102萬元作為該項目的流動資金。

因謝某某名下的**路**號土地的國土證為紫光古漢衡陽**制藥有限公司（下稱**公司）在衡陽市農(nóng)發(fā)行抵押貸款1000萬元，至2011年5月**公司已向衡陽市農(nóng)發(fā)行償還貸款400萬元，下欠貸款600萬元無力償還。周某某與彭某某、胡某某等人為盡快解除**路**號土地的抵押，與**公司法人代表鄒某某協(xié)商后達成協(xié)議，由**公司借款600萬元給**公司歸還農(nóng)發(fā)行的貸款，解除**路**號土地的抵押。2011年5月19日，**置業(yè)有限公司與**公司及鄒某某簽訂了借貸協(xié)議書，約定借款期限為一個月，到期一次性歸還本息618萬元。**公司于同日通過銀行轉(zhuǎn)賬600萬元至**公司農(nóng)發(fā)行賬戶償還貸款。5月25日，為將謝某某名下的**路**號的土地過戶到衡陽市**置業(yè)有限公司的名下，周某某安排其公司的工作人員到衡陽市工商局將**公司的股東和法人代表均變更為謝某某，之后，謝某某將其名下的**路**號的土地及地面建筑物過戶到衡陽市**置業(yè)有限公司。

2011年11月1日，原案被不起訴人周某某以甲方名義再次與乙方彭某某、胡某某簽訂《合作開發(fā)協(xié)議》，協(xié)議的主要內(nèi)容如下：甲乙雙方合作開發(fā)位于**路**號面積為24.3畝土地，項目名稱為“**·昆侖”；甲乙雙方同意以甲方已成立的衡陽市**置業(yè)有限公司的名義受讓**路**號土地，雙方成立項目部，以項目部的名義獨立進行房地產(chǎn)開發(fā)，項目部實行獨立核算與甲方其他項目無關(guān)；該合作協(xié)議簽訂后，乙方即成為公司股東，占公司股份的51%，公司與本項目無關(guān)的所有債權(quán)債務及經(jīng)濟糾紛均與乙方無關(guān)，均由甲方負責。在簽訂該合同前本宗土地所發(fā)生的招待費用由甲方負責；該項目開發(fā)在退回甲、乙雙方的投資款及一切工程開支后所獲的利潤或者虧損均按照49：51的比例分配或者承擔；甲、乙自行以任何形式向外籌資，均只能以甲乙雙方的名義投入項目部。各自向外籌款的經(jīng)濟責任、法律責任由各自承擔，與項目部無任何關(guān)聯(lián)；項目部執(zhí)行獨立核算，獨立運行，并開設獨立的項目部賬戶，甲乙雙方所投入的資金及收益均在項目部賬戶進行；本項目開發(fā)完畢之后，甲乙雙方所有的財產(chǎn)、經(jīng)濟往來、項目收益等結(jié)算清楚后，乙方退出甲方公司，仍由甲方對公司享有100%的股權(quán)。甲方另行以公司名義開發(fā)的項目，乙方不能主張任何權(quán)利，風險、收益均由甲方自行承擔。簽訂該協(xié)議后，彭某某、胡某某在未對**公司的債權(quán)債務進行清算下即于次日，到衡陽市工商局辦理了股權(quán)變更手續(xù)，將股東謝某某變更為：周某某，持股比例為49%；胡某某，持股比例為13%；彭某某持股比例為38%；周某某任法人代表、執(zhí)行董事兼總經(jīng)理，彭某某任監(jiān)事。

彭某某、胡某某入股**公司后，基于上述《合作開發(fā)協(xié)議》的約定，周某某、彭某某、胡某某等三名股東共同組建了“**·昆侖”項目部進行房地產(chǎn)開發(fā)，單獨開設了項目賬戶，聘請了財務人員、工作人員，項目部財務獨立，未向**公司繳納任何費用。**公司的經(jīng)營及公司經(jīng)營產(chǎn)生的費用則由周某某獨自承擔。

**公司及其法人代表鄒某某向**公司借款600萬元償還貸款后，于2012年5月至2013年9月，向**公司歸還本息225萬元，之后便無力償還下欠的借款及利息。2014年3月5日，**公司向衡陽市中級人民法院提起訴訟，要求被告**公司、鄒某某連帶償還原告**公司借款本金600萬元并支付違約利息378萬元。該案經(jīng)衡陽市中級人民法院、湖南省高級人民法院審理，2014年12月15日，湖南省高級人民法院作出終審判決：判決**公司、鄒某某于判決生效之日起十日內(nèi)償還**公司本金5135178元及利息。2015年2月3日，衡陽市中級人民法院根據(jù)**公司的申請，裁定凍結(jié)、劃撥被執(zhí)行人**公司存款8361603.64元或者查封、扣押、凍結(jié)被執(zhí)行人其他同等價值的財產(chǎn)或財產(chǎn)性權(quán)益。同年6月24日，**公司與**公司及執(zhí)行保證人湖南**科技有限公司達成“執(zhí)行和解協(xié)議”，約定被執(zhí)行人自該協(xié)議簽訂之日起6個月內(nèi)分六期歸還執(zhí)行款410萬元，則視為民事判決執(zhí)行完畢。

**公司與**公司達成執(zhí)行和解后，周某某多次找到鄒某某，要求其償還借款，并指定還款到黃某某名下的銀行賬戶。2015年7月14日至10月14日，**公司通過保證人湖南**科技有限公司分四次轉(zhuǎn)款125.6萬元到黃某某的賬戶，黃某某扣除鄒某某欠其本人的借款20萬元、周某某的借款6000元后，將余款105萬元轉(zhuǎn)賬至周某某的賬戶。

2015年10月30日，**公司通過任某某的賬戶轉(zhuǎn)款4萬元至周某某的賬戶，用于歸還**公司欠**公司的借款。2016年3月30日，鄒某某轉(zhuǎn)款10萬元給周某某，作為**公司未按承諾歸還**公司借款的違約金。

2015年11月6日至2016年2月5日間，鄒某某應周某某的要求，分三次共計將36.5萬元還款轉(zhuǎn)賬至劉某某的銀行賬戶，劉某某隨后將33萬元轉(zhuǎn)賬至周某某的銀行賬戶。

綜上，原案被不起訴人周某某通過黃某某、劉某某及其本人接受**公司及鄒某某的還款共計142萬元、違約金10萬元。在未告知股東彭某某、胡某某的情況下，將還款私自償還其在珠暉區(qū)信用社的貸款159萬元并將還貸的憑證記入**公司的會計賬。

2015年7月2日、8月24日，衡陽市中級人民法院執(zhí)行局分別將從湖南**科技有限公司執(zhí)行的兩筆50萬元執(zhí)行款共計100萬元轉(zhuǎn)賬至“**·昆侖”項目部的賬戶，同年7月29日至8月13日，湖南**科技有限公司分四次將執(zhí)行款共計50萬元轉(zhuǎn)入“**·昆侖”項目部的賬戶。至此，**公司共計還款150萬元到**公司的“**·昆侖”項目部賬戶。

2016年2月2日至2017年1月22日，周某某在未告知股東彭某某、胡某某的情況下，私自向衡陽市中級人民法院執(zhí)行局提出四次申請，將**公司的執(zhí)行款劃撥到**公司的賬戶中。衡陽市中院執(zhí)行局分四次將執(zhí)行款5萬元、264萬元、11萬元、40萬元，共計320萬元到劃撥至**公司的賬戶。周某某收到上述320萬元的執(zhí)行款后在**公司的財務賬中作收入賬，并將該筆執(zhí)行款中的130萬元用于支付“**·昆侖”項目的土方款給土方承包人黃某某；轉(zhuǎn)賬134.9萬元到其公司副總經(jīng)理肖某某的招商銀行的賬戶，用于償還其本人以**公司名義借周某甲（5萬）、周某乙（5萬）、周某丙（5萬）、黃某甲（10.9萬）、萬某某（40萬）、廖某某（6萬）、雷某某（10萬）、寧某某（3萬）、唐某某（50萬）等人的借款；轉(zhuǎn)賬40萬元到其本人的工商銀行賬號（25萬元）及其情婦何某某工商銀行賬號（15萬元），再將該筆款項通過衡陽市**工程有限公司賬戶分別轉(zhuǎn)賬至周某丁（周某某弟弟）、張某某、周某某、陽某某華、肖某某、何某某、蔣某某、某宇、黃某乙等人的賬戶，用于償還其本人以**公司名義在外的借款；剩余的15.1萬元被其本人取現(xiàn)。

綜上，原案被不起訴人周某某在未告知股東彭某某及胡某某的情形下將法院執(zhí)行款320萬元轉(zhuǎn)入**公司賬戶，除其中的130萬元用于支付“**·昆侖”項目部土方款之外，余款190萬元未按照《合作開發(fā)協(xié)議》的約定及股東會議的決議轉(zhuǎn)入“**·昆侖”項目部，且未經(jīng)股東彭某某、胡某某的同意，擅自將該款用于償還其以**公司名義在外的借款。

本院復查認為，原案被不起訴人周某某涉嫌職務侵占罪的事實不清、證據(jù)不足，理由如下：

1、2016年2月2日至2017年1月22日，原案被不起訴人周某某在未告知公司股東彭某某、胡某某的情況下，私自向衡陽市中級人民法院執(zhí)行局提出申請，將**公司的執(zhí)行款320萬元劃轉(zhuǎn)至**公司的賬戶中，并在**公司的財務賬中作收入賬。周某某收到上述320萬元的執(zhí)行款后，除支付“**·昆侖”項目的土方款130萬元給土方承包人黃某某外，余款190萬元本應轉(zhuǎn)入“**·昆侖”項目部管理和使用，但其未經(jīng)股東彭某某、胡某某同意，擅自將該190萬元轉(zhuǎn)入其本人、情婦某某、公司副總經(jīng)理肖某某等人的銀行賬戶，用于歸還其以**公司名義在外的借款?，F(xiàn)有證據(jù)僅能證明原案被不起訴人周某某將本因由“**·昆侖”項目部管理支配的資金用于歸還其以**公司名義在外的借款，但無法證明其所歸還的債務是其個人債務還是公司債務，偵查機關(guān)對周某某挪用項目資金的去向未予查明，故原案被不起訴人周某某將本應由“**·昆侖”項目部管理支配資金190萬元用于歸還其以**公司名義在外借款的行為是否構(gòu)成挪用公司資金罪證據(jù)存疑。

2、2015年7月至2016年2月間，原案被不起訴人周某某利用其擔任**公司法定代表人兼總經(jīng)理的身份，在向**公司追討“**·昆侖”項目部以**公司的名義借給**公司600萬元借款本息的過程中，私自找債務人鄒某某協(xié)商，將本應歸還給公司的借款，通過黃某某、劉某某及其本人的銀行賬戶收取借款及保證金共計158.6萬元，直接用于歸還周某某在珠暉信用社的貸款159萬元。該筆款項既未記入公司財務賬也未記入“**·昆侖”項目部財務賬，還款后僅在公司的財務賬上作支出賬。原案被不起訴人周某某的上述行為屬于隱瞞單位收入不入賬“應交不交”的行為，符合職務侵占罪的客觀要件，在原案偵查階段及申訴階段找周某某調(diào)查談話時，周某某辯稱其在珠暉信用社的貸款雖系其以個人名義貸款，但是貸款用于公司經(jīng)營和償還公司債務，偵查機關(guān)未就該貸款是否全部或部分為**公司的經(jīng)營所使用進行取證?，F(xiàn)有證據(jù)無法證實周某某是否具有將本單位財產(chǎn)占為己有的主觀故意及貸款是否為**公司經(jīng)營所使用。故周某某上述行為是否構(gòu)成職務侵占罪證據(jù)存疑。

3、2011年至2017年，原案被不起訴人周某某在**公司的財務報銷汽車、電器、服裝費、醫(yī)藥費、個人債務的訴訟費及其發(fā)放其妻陳某某工資等費用共計728118.71元。上述事實的認定偵查機關(guān)提供了證人彭某某的證言及財務資料予以證實，無原案被不起訴人周某某的供述與辯解，無法證實上述費用是屬于周某某的個人開支還是公司開支。在本案的申訴階段，承辦人就上述費用的開支專門詢問了周某某，周某某辯稱：一是彭某某、胡某某雖然是公司股東，但是根據(jù)雙方之間達成的內(nèi)部協(xié)議以及股東會紀要的約定，彭某某與胡某某只對“**·昆侖”項目負責，對于該項目之外的公司經(jīng)營一概不負責任，既不參與公司經(jīng)營也不承擔公司經(jīng)營產(chǎn)生的費用，彭某某與胡某某只是“**·昆侖”項目股東，公司是其一個人在經(jīng)營；二是上述開支有部分是其個人開支的，但為了避稅所以在公司賬上做賬，實際上公司并沒有付錢給其個人。根據(jù)申訴階段調(diào)取的部分書證，也證實了上述開支中有部分開支確實用于發(fā)放公司經(jīng)營管理人員的工資及償還以公司名義借款的利息。綜上，現(xiàn)有證據(jù)無法證實上述費用系周某某個人使用及周某某是否具有主觀占有的目的，認定周某某侵占該728118.71元存疑。

4、2013年9月至2015年7月，原案被不起訴人周某某以鏵潤公司名義分別向黃某甲、張某某、萬某某、劉某甲、胡某某等人借款共計648.7萬元。對周某某上述借款及其開支行為不宜以犯罪論處，理由如下：

2011年5月10日、11月1日，彭某某、胡某某先后與原案被不起訴人周某某簽訂了兩份《合作開發(fā)協(xié)議》，協(xié)議均約定：雙方以成立項目部的名義合作開發(fā)**·昆侖項目，項目部獨立核算；彭某某、胡某某在協(xié)議簽訂后即成為公司股東，占股51%;公司與**·昆侖項目無關(guān)的所有債權(quán)債務及經(jīng)濟糾紛均與彭某某、胡某某無關(guān)；各股東自行以任何形式向外籌資，均只能以各自的名義投入項目部，各自向外籌資的經(jīng)濟責任、法律責任各自承擔。2013年5月29日、6月15日，**公司三名股東周某某、彭某某、胡某某召開股東會議形成決議決定：按照《合作開發(fā)協(xié)議》的約定，彭某某、胡某某進入**置業(yè)公司作為股東，設立“**·昆侖”項目部進行項目開發(fā)，項目部獨立核算，獨立承擔責任；在“**·昆侖”項目全部開發(fā)完結(jié)束后，彭某某、胡某某退出該公司；合作期間，周某某有權(quán)以公司名義獨立開發(fā)項目，并對獨立開發(fā)的項目承擔一切責任，**公司其他的開發(fā)及掛靠與合作開發(fā)“**·昆侖”項目無關(guān)的項目，其一切經(jīng)濟、法律責任與胡某某、彭某某無關(guān)；合作協(xié)議簽訂至項目開發(fā)全部完畢，由項目部向**公司交管理費5萬元；**公司公章由周某某保管，**公司公章加蓋由項目部會計登記備案，未經(jīng)登記備案的公章加蓋由周某某負責等內(nèi)容?；谏鲜龊献鏖_發(fā)協(xié)議及股東會決議，**公司并無嚴格的規(guī)章制度管理周某某對外借款及公章使用且在彭某某、胡某某入股**公司后，除對“**·昆侖”項目投入資金、進行管理外，并未對公司其他運營投入資金、進行實際的管理，周某某在**公司的財務開支及其對外借款均由其個人自行承擔。故對原案被不起訴人周某某以公司名義借款、開支行為不宜以犯罪論處。

本院決定：根據(jù)《人民檢察院復查刑事申訴案件規(guī)定》第四十條第（一）項之規(guī)定，維持蒸湘區(qū)人民檢察院衡蒸檢公訴刑不訴〔2018〕88號不起訴決定書對周某某所作的不起訴決定。

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2020年8月3日

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