鄂爾多斯市人民檢察院
刑事申訴復(fù)查決定書
鄂檢刑申復(fù)決〔2020〕3號(hào)
申訴人內(nèi)蒙古**煤炭有限責(zé)任公司（簡(jiǎn)稱**公司），住所地內(nèi)蒙古鄂爾多斯市準(zhǔn)格爾旗**鎮(zhèn)**路南辦事處集資樓，統(tǒng)一社會(huì)信用代碼：911506226959******。系原案被害單位。法定代表人王某甲。
委托代理人冀紅新，北京市法大（呼和浩特）律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)律師。
被不起訴人余某某，男，漢族，1981年**月**日出生，身份證號(hào)碼3505001981******，戶籍所在地：福建省泉州市豐澤區(qū)**路**號(hào)**假日城堡**幢**室，案發(fā)時(shí)住鄂爾多斯市東勝區(qū)**路**號(hào)街坊**號(hào)樓**室。
申訴人**公司因余某某涉嫌職務(wù)侵占罪一案，不服準(zhǔn)格爾旗人民檢察院作出的準(zhǔn)檢公訴刑不訴〔2018〕8號(hào)不起訴決定書，向本院提出申訴。請(qǐng)求撤銷準(zhǔn)檢公訴刑不訴〔2018〕8號(hào)不起訴決定，依法對(duì)余某某提起公訴，追究其刑事責(zé)任。?
本院復(fù)查查明：
**公司于2009年11月4日注冊(cè)成立，注冊(cè)資本1000萬元。余某某于2011年3月16日入股**公司，占股51%，擔(dān)任法定代表人，股東王某甲占股49%。工商登記資料顯示2015年6月23日，**公司法定代表人由余某某變更為王某甲，股東為**實(shí)業(yè)有限公司、黃某甲、王某甲、余某某。2015年7月20日，股東變更為黃某甲、王某甲、謝某某、余某某。余某某持有**公司7.6719%股份，王某甲代余某某持有14.666%的股份。
2011年2月23日，王某甲作為甲方，吳某某、余某某作為乙方在東勝區(qū)**酒店內(nèi)簽訂《合作協(xié)議》，約定甲乙雙方共同合作經(jīng)營**煤礦，該礦井總價(jià)款4.5億元人民幣，甲方（王某甲）占股49%，乙方（余某某、吳某某）占股51%，甲乙雙方按所占股份投入資金，甲方（王某甲）出資2.205億元人民幣，乙方（余某某、吳某某）出資2.295億元人民幣。同日，甲方（吳某某）、乙方（紀(jì)某某）、丙方（黃某甲）、丁方（余某某）、戊方（黃某乙）簽訂《合伙委托投資協(xié)議書》，五方?jīng)Q定合伙投資**公司及其下屬**煤礦采礦權(quán)總股本51%股份，成為該公司控股股東，其中甲方（吳某某）、乙方（紀(jì)某某）、丙方（黃某甲）、戊方（黃某乙）委托丁方（余某某）進(jìn)行投資，丁方（余某某）成為顯名股東，其余四方成為隱名股東，投資額共計(jì)2.395億元人民幣，其中甲方（吳某某）出資9167萬元，乙方（紀(jì)某某）出資2916.5萬元，丙方（黃某甲）出資3000萬元，丁方（余某某）出資8666.5萬元，戊方（黃某乙）出資200萬元，約定五方投資取得控股權(quán)后進(jìn)行轉(zhuǎn)讓盈利，不進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營，協(xié)議約定任何股東不得私自出售、轉(zhuǎn)讓、抵押股份，不得以公司名義或煤礦權(quán)益抵押或借貸、擔(dān)保于其他第三人。
2011年12月30日，**實(shí)業(yè)有限公司（吳某某）、乙方（黃某甲）、丙方（余某某）簽訂《代持股暨合股股份協(xié)議書》，約定2011年5月間，甲乙丙三方共同收購?fù)跄臣壮钟械?*煤礦24%的股份，價(jià)格1.2億元，甲方（吳某某）乙方（黃某甲）各出資4000萬元交付丙方，后發(fā)現(xiàn)丙方（余某某）因與王某甲其他股份收購未果，影響了三方對(duì)王某甲24%股份的收購，因此約定,丙方（余某某）承諾用自己所持有**公司16%的股份做質(zhì)抵（甲方、乙方各8%），如在2011年12月30日之前完成對(duì)王某甲24%股份的收購，則質(zhì)抵股份自動(dòng)解除，如未能完成，丙方（余某某）應(yīng)在2011年12月30日之前將其在**煤礦16%的股份轉(zhuǎn)給甲方（吳某某）、乙方（黃某甲）持有，丙方（余某某）收購?fù)跄臣坠煞葑孕薪鉀Q。吳某某、黃某甲各將4000萬元匯入余某某個(gè)人銀行賬戶內(nèi)。之后吳某某、黃某甲要求變更股權(quán)，由隱名股東變?yōu)轱@名股東，余某某一直未予辦理。2013年吳某某、黃某甲分別將余某某起訴至福建省石獅市人民法院，石獅市人民法院于2013年6月18作出民事判決，確認(rèn)**實(shí)業(yè)有限公司吳某某持有**公司28.9398%股權(quán)（包括給紀(jì)某某的借款及后期支付4000萬元購買8%股權(quán)），黃某甲持有**公司14.3883%股權(quán)（包括后期支付4000萬元購買8%股權(quán)）。余某某和**公司不服上訴，泉州市中級(jí)人民法院于2013年8月15日作出民事判決，維持原判。在法院執(zhí)行判決過程中發(fā)現(xiàn)，余某某在**公司的股份已被河北省高級(jí)人民法院凍結(jié)，導(dǎo)致工商變更手續(xù)無法履行。
2009年至2010年期間，**能源公司實(shí)際控制人王某乙經(jīng)其公司委托人陳某某介紹認(rèn)識(shí)余某某后，讓余某某給其介紹煤礦。因介紹**煤礦，**公司于2011年7月18日向余某某個(gè)人賬戶匯款5000萬元。**煤礦未購買成功后余某某又介紹了**煤礦，并于2011年10月12日，在未通知**公司其他股東的情況下，余某某以**公司名義（乙方）與陳某某代表的秦皇島**能源公司（甲方）簽訂《合作協(xié)議》，約定雙方發(fā)揮各自優(yōu)勢(shì)形成合作伙伴關(guān)系，就雙方合作**煤礦達(dá)成協(xié)議，甲方**公司在簽訂協(xié)議之前已分多筆向余某某個(gè)人銀行賬戶支付共計(jì)3億元。協(xié)議約定，甲方盡快對(duì)**煤礦進(jìn)行詳細(xì)全面勘探考察，乙方應(yīng)提供一切可能的方便和支持。甲方考察結(jié)束后，雙方應(yīng)另行簽訂正式合作協(xié)議。約定如甲方提出終止雙方合作，乙方無條件在十五日內(nèi)將3億元退還甲方。雙方簽字并加蓋公章。**公司于2011年11月16日再次向余某某個(gè)人銀行賬戶支付1億元。
2011年12月30日，余某某在未通知**公司其他股東的情況下，代表**公司（乙方）與王某乙代表的秦皇島**能源公司（甲方）簽訂《協(xié)議書》，協(xié)議約定**公司提出終止合作，要求乙方在2012年1月14日還清甲方4億元。余某某簽字捺印，但是未加蓋**公司公章。余某某于2012年1月19日，出具手寫《承諾書》一份，承諾“鑒于本人由于沒有按時(shí)履約清還退股欠款，現(xiàn)本人承諾在2012年4月30日之前還清。在清還欠款之前，本人同意對(duì)在其名下的所有資產(chǎn)---準(zhǔn)格爾旗**煤礦，**新能源、**礦業(yè)、**實(shí)業(yè)、**置業(yè)等資產(chǎn)進(jìn)行監(jiān)管，無王某乙知曉、同意本人不得擅自處置，以保證王某乙、秦皇島**能源有限責(zé)任公司權(quán)益人的資金安全。如果本人未按時(shí)清還欠款和本息，權(quán)益人王某乙、秦皇島市**能源有限責(zé)任公司有權(quán)，并本人無條件同意權(quán)益人可以通過經(jīng)偵、法院凍結(jié)本人所有財(cái)產(chǎn)，并根據(jù)市場(chǎng)價(jià)格處置，變更本人法人資格準(zhǔn)格爾旗**煤礦并承擔(dān)日千分之陸違約金。特此承諾。”承諾人余某某簽字捺印，擔(dān)保煤礦加蓋內(nèi)蒙古**煤炭有限責(zé)任公司公章。同日，余某某出具手寫材料一份，載明**公司向其支付的4億元入股款主要用于收購?fù)跄臣?、吳某某等股東股權(quán)和本人其他項(xiàng)目投資，余某某簽字捺印。且在案證據(jù)也證實(shí)，余某某收取的4億元主要用于**置業(yè)、**煤礦、包頭**實(shí)業(yè)、包頭**生物科技公司以及其他個(gè)人項(xiàng)目的投資。后余某某以自己的資產(chǎn)分多次向**公司還款共計(jì)10574萬元。
**公司于2013年11月13日將**公司及余某某起訴至河北省高院，河北省高院于2013年12月20日將余某某持有的**公司51%股份查封。**公司、余某某與**公司達(dá)成調(diào)解協(xié)議，余某某于2014年12月23日在調(diào)解協(xié)議上簽字，未加蓋**公司公章。河北省高院于2014年12月26日作出民事調(diào)解書，內(nèi)容為**煤礦和余某某個(gè)人于2014年12月31日前償還**公司欠款本金及利息，不能履行條款則強(qiáng)制執(zhí)行。在此期間，河北省高院查封了內(nèi)蒙古**煤炭有限公司名下采礦權(quán)；凍結(jié)了余某某在內(nèi)蒙古**資產(chǎn)管理有限公司持有的80.6452%的股權(quán)（實(shí)繳出資額12500萬元人民幣）、余某某在包頭**實(shí)業(yè)有限公司持有的10.59%的股權(quán)（實(shí)繳出資額1111.95萬元人民幣）、余某某在**控股有限公司持有的10.59%的股權(quán)（實(shí)繳出資額529.5萬元人民幣）、余某某在內(nèi)蒙古**煤炭有限公司持有的51%的股權(quán)，以及余某某對(duì)**置業(yè)享有的2.6億元到期債權(quán)，查封了**置業(yè)面積為478011.87平米土地使用權(quán)和面積為72869.03平方米房產(chǎn)（房產(chǎn)證為蒙字第135011******號(hào)）。2014年12月23日，**公司及委托代理人張某某與**煤炭有限公司及法定代理人余某某簽訂調(diào)解協(xié)議，雙方認(rèn)可**煤礦和余某某共同拖欠**公司本金3.5億元，利息2.510724億元，二被告已還利息9424萬元，承諾于2014年12月31日前償還本金及剩余利息。不能履行條款則強(qiáng)制執(zhí)行。該協(xié)議落款處只有余某某的簽字，沒有加蓋**公司的公章。2014年12月26日，河北省人民法院作出民事調(diào)解書（2003翼民一初字第24號(hào)），內(nèi)容與上述調(diào)解協(xié)議一致。后**公司申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，河北省高院于2015年8月24日將**公司采礦權(quán)證作價(jià)26588.76萬元（拍賣保留價(jià)）交付**公司抵償部分債務(wù)，**公司可以將采礦權(quán)證過戶登記。2015年10月16日**公司采礦權(quán)證變更至**公司名下，同時(shí)執(zhí)行了余某某在**置業(yè)的房產(chǎn)。
本院復(fù)查認(rèn)為，職務(wù)侵占罪，是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的行為。主觀方面要求行為人具有非法占有的目的，客觀方面要求行為人利用職務(wù)上的便利，侵占本單位財(cái)物。本案中，現(xiàn)有證據(jù)無法證明余某某與**公司簽訂《合作協(xié)議》及《協(xié)議書》的行為是**公司行為，也無法證明**公司向余某某個(gè)人銀行賬戶支付的4億元是支付給**公司，且余某某是否具有非法占有**支付的4億元的目的尚不明確。
1.余某某作為**公司的法定代表人分別于2011年10月12日、2011年12月30日與陳某某代表的**公司簽訂《合作協(xié)議》及《協(xié)議書》，雖然簽訂協(xié)議的雙方是**公司與**公司，余某某作為**公司法定代表人簽字蓋章，但從協(xié)議的內(nèi)容來看，是雙方合作**煤礦，且《合作協(xié)議》與《協(xié)議書》里均未約定合作的形式、雙方具體怎樣合作。僅在《合作協(xié)議》第四條約定：甲方考察結(jié)束后，雙方應(yīng)另行簽訂正式合作協(xié)議。余某某辯解，這里的合作關(guān)系是指：**公司要購買余某某在**煤礦的股份，簽訂《合作協(xié)議》時(shí)**公司只是有意向要購買，在對(duì)**煤礦進(jìn)行全面勘探考察后才能決定是否簽訂正式的合作協(xié)議，同時(shí)還考察了其他煤礦。**公司在簽訂《合作協(xié)議》前分批支付的3億元及簽訂《合作協(xié)議》后支付的1億元，均是用于購買煤礦，他們先后看了**煤礦、**煤礦、**煤礦、**等多個(gè)煤礦。**公司的實(shí)際控制人王某乙的證言也證實(shí)其委托陳某某去鄂爾多斯市考察**煤礦，由于余某某在這個(gè)煤礦沒有股份，所以**煤礦沒談成；后又考察了**煤礦，并向余某某支付了5000萬元，后來也沒有交易成功，又看了別的煤礦，還看了**煤礦。王某乙、陳某某也認(rèn)可向余某某支付的資金均是為了購買煤礦，但《合作協(xié)議》里未約定是為了購買**煤礦具體多少股份。余某某供述稱王某乙和陳某某均知道**煤礦還有股東王某甲、吳某某等人，王某乙和陳某某的證言證實(shí)他們是知道**公司還有股東王某甲。
余某某于2012年1月19日向王某乙、**公司出具的一份手寫《承諾書》，載明“由于沒有按時(shí)履約清還退股欠款，現(xiàn)本人承諾在2012年4月30日之前清還，”并以個(gè)人名下的所有資產(chǎn)進(jìn)行擔(dān)保。從《承諾書》內(nèi)容來看，余某某欠王某乙和**公司4億元是退股欠款。同日，余某某出具一份手寫證明材料，載明“秦皇島市**能源有限責(zé)任公司支付本人的四億元人民幣入股款主要用于支付王某甲、吳某某等股東股權(quán)收購款和本人其他項(xiàng)目投資?！睆淖C明材料的內(nèi)容來看，4億元是股權(quán)收購款，也用于余某某個(gè)人投資。
現(xiàn)有證據(jù)無法證明余某某與**公司簽訂《合作協(xié)議》及《協(xié)議書》的行為是**公司行為，也無法證明**公司向余某某個(gè)人銀行賬戶支付的4億元是支付給**公司。故，認(rèn)定原案被不起訴人余某某客觀上具有利用職務(wù)上的便利，侵占**公司財(cái)物的行為事實(shí)不清，證據(jù)不足。
2.**公司起訴至河北省高院后，河北省高院凍結(jié)了余某某在**公司持有的51%的股權(quán)，查封了**公司采礦權(quán)，還查封凍結(jié)了余某某名下財(cái)產(chǎn)及在其他公司的股權(quán)，但最終河北省高院強(qiáng)制執(zhí)行了**公司采礦權(quán)以及余某某在**置業(yè)的7萬多平米的房產(chǎn)。余某某辯解，自己名下可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)還有很多，有**新能源、**礦業(yè)、**實(shí)業(yè)等公司的產(chǎn)業(yè)，還有**物流園區(qū)等，可以足額償還**公司的欠款。是河北省高院在執(zhí)行時(shí)選擇執(zhí)行了**公司的采礦權(quán)和**置業(yè)的房產(chǎn)。余某某于2012年1月19日出具一份手寫《承諾書》，在以**煤礦進(jìn)行擔(dān)保的同時(shí)，余某某也以自己名下的所有資產(chǎn)進(jìn)行了擔(dān)保。同日，余某某出具手寫材料一份，載明**公司向其支付的4億元入股款主要用于收購?fù)跄臣?、吳某某等股東股權(quán)和本人其他項(xiàng)目投資，余某某簽字捺印。且在案證據(jù)也證實(shí)，余某某收取的4億元主要用于**置業(yè)、**煤礦、包頭**實(shí)業(yè)、包頭**生物科技公司以及其他個(gè)人項(xiàng)目的投資。出具《承諾書》后，余某某通過個(gè)人、他人銀行賬戶以及**礦業(yè)、托克托**煤炭、**煤炭等公司向**公司償還了共計(jì)10574萬元。
現(xiàn)有證據(jù)無法證明余某某對(duì)**公司向其個(gè)人銀行賬戶支付的4億元具有非法占有的目的。故認(rèn)定原案被不起訴人余某某主觀上具有非法占有目的事實(shí)不清，證據(jù)不足。
綜上所述，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)認(rèn)定余某某構(gòu)成職務(wù)侵占罪的犯罪事實(shí)不清、證據(jù)不足。申訴人的申訴理由不能成立，其申訴請(qǐng)求不予支持，鄂爾多斯市準(zhǔn)格爾旗人民檢察院作出的準(zhǔn)檢公訴刑不訴〔2018〕8號(hào)不起訴決定書適用法律準(zhǔn)確，處理適當(dāng)。
本院決定：根據(jù)《人民檢察院復(fù)查刑事申訴案件規(guī)定》第四十條第（一）項(xiàng)之規(guī)定，決定維持鄂爾多斯市準(zhǔn)格爾旗人民檢察院作出的準(zhǔn)檢公訴刑不訴〔2018〕8號(hào)不起訴決定書。
2020年5月11日
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