湖北省羅田縣人民檢察院

刑事抗訴書

羅檢一部訴刑抗〔2020〕1號(hào)

???湖北省羅田縣人民法院以（2019）鄂1123刑初156號(hào)裁定書對(duì)被告人李某某涉嫌盜竊一案，認(rèn)定被告人李某某的行為構(gòu)成侵占罪，裁定本案終止審理。本院于2020年5月9日收到裁定書后依法進(jìn)行了審查，認(rèn)為裁定書認(rèn)定被告人李某某的行為構(gòu)成侵占罪，裁定終止審理，屬于認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤、適用法律錯(cuò)誤，理由如下：

一、裁定書以銀行卡實(shí)行實(shí)名制，認(rèn)定被害人方某某存于李某某銀行卡內(nèi)的資金，在法律形式上，屬于委托李某某保管，該資金處于李某某個(gè)人的控制之下，李某某隨時(shí)可通過(guò)掛失銀行卡或者利用網(wǎng)上銀行實(shí)際控制該銀行卡內(nèi)的資金，屬于認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。

1、2018年8月23日，方某某將自己所有的70萬(wàn)元交予李某某，存于李某某名下的銀行卡內(nèi)，其資金的實(shí)質(zhì)所有權(quán)應(yīng)屬于方某某。2018年9月24日，李某某按照方某某的要求將自己的身份證、銀行卡、取款密碼及更換后的手機(jī)卡交予方某某持有，根據(jù)銀行存取款機(jī)制的限制，在每次交易時(shí)銀行只需要判斷賬戶姓名及輸入的密碼是否正確，而不需要實(shí)質(zhì)審查實(shí)際存款人是否為辦卡人本人，方某某可隨時(shí)通過(guò)ATM機(jī)和網(wǎng)上銀行取走銀行卡內(nèi)的資金。并且法律并不否定實(shí)際存款人每次利用銀行卡進(jìn)行操作的法律效果。因此實(shí)際存款人方某某對(duì)卡內(nèi)資金也具有支配、使用卡內(nèi)全部資金等各項(xiàng)權(quán)利。

2、我國(guó)對(duì)銀行卡實(shí)行實(shí)名制，必須由本人攜帶身份證才能申領(lǐng)銀行卡內(nèi)資金交易的權(quán)利、義務(wù)，李某某是銀行卡的申領(lǐng)人，存在對(duì)卡內(nèi)資金法律形式上的占有。2018年9月24日后，上述資金雖依然在李某某名下的銀行卡內(nèi)，但財(cái)物的所有權(quán)與財(cái)物的占有狀態(tài)是可以分離的，李某某在法律意義上具有所有權(quán)時(shí)，并不等于該財(cái)物就必然實(shí)際處于李某某的占有、控制之下。

綜合上述理由，2018年9月24日后，銀行卡內(nèi)資金轉(zhuǎn)移到被害人方某某的控制之下，方某某對(duì)銀行卡內(nèi)的資金形成事實(shí)占有，應(yīng)認(rèn)定方某某是銀行卡內(nèi)資金的實(shí)際所有人。

二、被告人李某某持U盾通過(guò)網(wǎng)上銀行轉(zhuǎn)走銀行卡內(nèi)資金的行為，構(gòu)成盜竊罪。而裁定書認(rèn)定李某某將代為保管的財(cái)物非法占有的行為，構(gòu)成侵占罪，裁定終止審理，屬于適用法律錯(cuò)誤。

12018年9月24日，雙方約定李某某將銀行卡內(nèi)的資金歸還方某某，并且完成了銀行卡取款憑證的交付，在此時(shí)間節(jié)點(diǎn)后，方某某并沒(méi)有將銀行卡內(nèi)資金繼續(xù)交予李某某保管的主觀意愿。同時(shí)，方某某還要求代為保管李某某的身份證，方某某主觀上認(rèn)為，李某某是無(wú)法通過(guò)掛失銀行卡等手段，繼續(xù)代為保管或占有卡內(nèi)資金。雙方對(duì)協(xié)議內(nèi)容達(dá)成一致，該協(xié)議已經(jīng)成立并具有法律效力，受到法律保護(hù)。所以，本案中銀行卡從法律上為李某某所有，但并不排除另有約定或事實(shí)，依據(jù)本案事實(shí)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定卡內(nèi)資金為方某某原始所有。

2保管是民事法律上的一種法律行為，是否屬于保管行為是以是否具有保管合同為依據(jù)的。這里的保管合同不管是書面還是口頭在所不論，但合同的前提性條件（具有雙方的合意）具有舉足輕重的意義。合同既然是雙方的意思合意，沒(méi)有合同就不能成立保管關(guān)系，沒(méi)有保管關(guān)系就不能成立代人保管的保管物；不屬于保管物，就不能成立有關(guān)涉及代為保管物的侵占罪，李某某違反合同約定，將方某某占有的銀行卡內(nèi)資金非法轉(zhuǎn)移，構(gòu)成盜竊罪。

3李某某的行為符合盜竊罪的“秘密性”。2018年9月24日，李某某應(yīng)方某某的要求交付相關(guān)取款憑證時(shí)，隱匿了U盾及提前辦理的兩張本人身份證，可認(rèn)定李某某有非法占有他人財(cái)物的主觀故意。李某某在明知卡內(nèi)資金系被害人方某某所有，且方某某已將取款所需證件予以收回的情況下，違背方某某的意愿，選擇凌晨不宜被他人發(fā)現(xiàn)的時(shí)機(jī)，并利用方某某不知情的U盾將卡內(nèi)資金轉(zhuǎn)走用于賭博，即使次日方某某發(fā)現(xiàn)，也不影響“秘密性”的成立，應(yīng)認(rèn)定被告人李某某的行為是符合盜竊罪的“秘密性”特征。

結(jié)合上述理由，被告人李某某以非法占有為目的，采取秘密竊取的手段，將自己名下他人財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移的行為應(yīng)成立盜竊罪，而裁定書因認(rèn)定本案事實(shí)的錯(cuò)誤，導(dǎo)致對(duì)李某某的行為定性錯(cuò)誤，從而適用《中華人民共和國(guó)刑法》第二百七十條第一款、第三款，以及《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第十六條第（四）項(xiàng)的規(guī)定，屬適用法律錯(cuò)誤。

綜上所述，本院認(rèn)為被告人李某某以非法占有為目的，秘密竊取他人財(cái)物，數(shù)額特別巨大，其行為觸犯了《中華人民共和國(guó)刑法》第二百六十四條的規(guī)定，構(gòu)成盜竊罪。一審法院認(rèn)定被告人李某某的行為構(gòu)成侵占罪，而不構(gòu)成盜竊罪，裁定將本案終止審理，屬于認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤、適用法律錯(cuò)誤，為維護(hù)司法公正，準(zhǔn)確懲治犯罪，依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百二十八條的規(guī)定，特提出抗訴，請(qǐng)依法判處。

????此致

湖北省黃岡市中級(jí)人民法院

2020年5月14日

附：被告人李某某現(xiàn)羈押于羅田縣看守所。