湖北省羅田縣人民檢察院

刑事抗訴書

羅檢一部訴刑抗〔2020〕1號

???湖北省羅田縣人民法院以（2019）鄂1123刑初156號裁定書對被告人李某某涉嫌盜竊一案，認定被告人李某某的行為構(gòu)成侵占罪，裁定本案終止審理。本院于2020年5月9日收到裁定書后依法進行了審查，認為裁定書認定被告人李某某的行為構(gòu)成侵占罪，裁定終止審理，屬于認定事實錯誤、適用法律錯誤，理由如下：

一、裁定書以銀行卡實行實名制，認定被害人方某某存于李某某銀行卡內(nèi)的資金，在法律形式上，屬于委托李某某保管，該資金處于李某某個人的控制之下，李某某隨時可通過掛失銀行卡或者利用網(wǎng)上銀行實際控制該銀行卡內(nèi)的資金，屬于認定事實錯誤。

1、2018年8月23日，方某某將自己所有的70萬元交予李某某，存于李某某名下的銀行卡內(nèi)，其資金的實質(zhì)所有權(quán)應屬于方某某。2018年9月24日，李某某按照方某某的要求將自己的身份證、銀行卡、取款密碼及更換后的手機卡交予方某某持有，根據(jù)銀行存取款機制的限制，在每次交易時銀行只需要判斷賬戶姓名及輸入的密碼是否正確，而不需要實質(zhì)審查實際存款人是否為辦卡人本人，方某某可隨時通過ATM機和網(wǎng)上銀行取走銀行卡內(nèi)的資金。并且法律并不否定實際存款人每次利用銀行卡進行操作的法律效果。因此實際存款人方某某對卡內(nèi)資金也具有支配、使用卡內(nèi)全部資金等各項權(quán)利。

2、我國對銀行卡實行實名制，必須由本人攜帶身份證才能申領銀行卡內(nèi)資金交易的權(quán)利、義務，李某某是銀行卡的申領人，存在對卡內(nèi)資金法律形式上的占有。2018年9月24日后，上述資金雖依然在李某某名下的銀行卡內(nèi)，但財物的所有權(quán)與財物的占有狀態(tài)是可以分離的，李某某在法律意義上具有所有權(quán)時，并不等于該財物就必然實際處于李某某的占有、控制之下。

綜合上述理由，2018年9月24日后，銀行卡內(nèi)資金轉(zhuǎn)移到被害人方某某的控制之下，方某某對銀行卡內(nèi)的資金形成事實占有，應認定方某某是銀行卡內(nèi)資金的實際所有人。

二、被告人李某某持U盾通過網(wǎng)上銀行轉(zhuǎn)走銀行卡內(nèi)資金的行為，構(gòu)成盜竊罪。而裁定書認定李某某將代為保管的財物非法占有的行為，構(gòu)成侵占罪，裁定終止審理，屬于適用法律錯誤。

12018年9月24日，雙方約定李某某將銀行卡內(nèi)的資金歸還方某某，并且完成了銀行卡取款憑證的交付，在此時間節(jié)點后，方某某并沒有將銀行卡內(nèi)資金繼續(xù)交予李某某保管的主觀意愿。同時，方某某還要求代為保管李某某的身份證，方某某主觀上認為，李某某是無法通過掛失銀行卡等手段，繼續(xù)代為保管或占有卡內(nèi)資金。雙方對協(xié)議內(nèi)容達成一致，該協(xié)議已經(jīng)成立并具有法律效力，受到法律保護。所以，本案中銀行卡從法律上為李某某所有，但并不排除另有約定或事實，依據(jù)本案事實應當認定卡內(nèi)資金為方某某原始所有。

2保管是民事法律上的一種法律行為，是否屬于保管行為是以是否具有保管合同為依據(jù)的。這里的保管合同不管是書面還是口頭在所不論，但合同的前提性條件（具有雙方的合意）具有舉足輕重的意義。合同既然是雙方的意思合意，沒有合同就不能成立保管關系，沒有保管關系就不能成立代人保管的保管物；不屬于保管物，就不能成立有關涉及代為保管物的侵占罪，李某某違反合同約定，將方某某占有的銀行卡內(nèi)資金非法轉(zhuǎn)移，構(gòu)成盜竊罪。

3李某某的行為符合盜竊罪的“秘密性”。2018年9月24日，李某某應方某某的要求交付相關取款憑證時，隱匿了U盾及提前辦理的兩張本人身份證，可認定李某某有非法占有他人財物的主觀故意。李某某在明知卡內(nèi)資金系被害人方某某所有，且方某某已將取款所需證件予以收回的情況下，違背方某某的意愿，選擇凌晨不宜被他人發(fā)現(xiàn)的時機，并利用方某某不知情的U盾將卡內(nèi)資金轉(zhuǎn)走用于賭博，即使次日方某某發(fā)現(xiàn)，也不影響“秘密性”的成立，應認定被告人李某某的行為是符合盜竊罪的“秘密性”特征。

結(jié)合上述理由，被告人李某某以非法占有為目的，采取秘密竊取的手段，將自己名下他人財產(chǎn)轉(zhuǎn)移的行為應成立盜竊罪，而裁定書因認定本案事實的錯誤，導致對李某某的行為定性錯誤，從而適用《中華人民共和國刑法》第二百七十條第一款、第三款，以及《中華人民共和國刑事訴訟法》第十六條第（四）項的規(guī)定，屬適用法律錯誤。

綜上所述，本院認為被告人李某某以非法占有為目的，秘密竊取他人財物，數(shù)額特別巨大，其行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第二百六十四條的規(guī)定，構(gòu)成盜竊罪。一審法院認定被告人李某某的行為構(gòu)成侵占罪，而不構(gòu)成盜竊罪，裁定將本案終止審理，屬于認定事實錯誤、適用法律錯誤，為維護司法公正，準確懲治犯罪，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十八條的規(guī)定，特提出抗訴，請依法判處。

????此致

湖北省黃岡市中級人民法院

2020年5月14日

附：被告人李某某現(xiàn)羈押于羅田縣看守所。