刑事抗訴書(shū)
原審被告人黃某濤，男，1963年**月**日出生，漢族，初中文化，原住所地浙江省舟山市定海區(qū)**街道**城**幢**室?，F(xiàn)在浙江省長(zhǎng)湖監(jiān)獄服刑。
原審被告人何某某，男，1972年**月**日出生，漢族，初中文化，住所地浙江省舟山市普陀區(qū)**街道**村**路**號(hào)。
原審被告人樂(lè)某某，男，1975年**月**日出生，漢族，高中文化，住所地浙江省舟山市普陀區(qū)**街道**路**幢**室。
浙江省岱山縣人民法院以（2017）浙0921刑初119號(hào)刑事判決書(shū)對(duì)被告人黃某濤涉嫌詐騙、妨害作證、拒不執(zhí)行判決、裁定，被告人何某某、樂(lè)某某涉嫌幫助偽造證據(jù)一案，判決被告人黃某濤犯詐騙罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣二萬(wàn)元；犯拒不執(zhí)行判決、裁定罪，判處拘役六個(gè)月；數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑三年，并處罰金人民幣二萬(wàn)元。判決被告人何某某犯幫助偽造證據(jù)罪，判處有期徒刑十個(gè)月，緩刑一年。判決被告人樂(lè)某某犯幫助偽造證據(jù)罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年二個(gè)月。申訴人俞某某不服，以原審判決對(duì)原審被告人黃某濤投案自首的事實(shí)認(rèn)定不客觀、不可信，對(duì)詐騙罪的量刑嚴(yán)重畸輕等為由向本院提出申訴。
浙江省岱山縣人民法院（2017）浙0921刑初119號(hào)刑事判決書(shū)認(rèn)定：
1、??詐騙罪、幫助偽造證據(jù)罪
2011年5月12日，周某某向被告人黃某濤提出借款人民幣80萬(wàn)元，由俞某某作保證人，并以俞某某位于普陀區(qū)**街道**花園**幢**室的房屋作為抵押。當(dāng)日上午，被告人黃某濤和周某某、俞某某至舟山市**公證處辦理了抵押借款合同及俞某某委托黃某濤全權(quán)處置房產(chǎn)的公證手續(xù)，并到普陀區(qū)房管處辦理抵押登記。當(dāng)日下午，周某某向被告人黃某濤出具了借款80萬(wàn)元的借條，俞某某作為保證人在借條上簽字。被告人黃某濤一直未按約定向周某某支付80萬(wàn)元。2011年9月，被告人黃某濤在俞某某不知情的情況下，與黃某某簽訂房屋買(mǎi)賣(mài)合同，在未取得對(duì)價(jià)的情況下，將**花園**幢**室的房產(chǎn)過(guò)戶(hù)到黃某某名下，并按照73萬(wàn)余元的價(jià)格繳納稅款。2013年7月8日，俞某某要求黃某濤歸還房產(chǎn)未果，遂向普陀區(qū)人民法院提起訴訟，要求被告人黃某濤返還73萬(wàn)余元售房款。被告人黃某濤遂指使被告人何某某、樂(lè)某某到庭作虛假陳述，證明其已向周某某交付80萬(wàn)元借款。2013年7月30日，被告人何某某、樂(lè)某某在普陀區(qū)人民法院當(dāng)庭作證，稱(chēng)自己于2011年5月12日分別將15萬(wàn)元、25萬(wàn)元帶至被告人黃某濤辦公室內(nèi)，由黃某濤當(dāng)場(chǎng)交給周某某。2013年8月28日，普陀區(qū)人民法院以“受托人處理委托事務(wù)取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)交給委托人”為由，判決被告人黃某濤應(yīng)當(dāng)將售房款人民幣73萬(wàn)余元返還俞某某。被告人黃某濤上訴后，2013年12月16日，舟山市中級(jí)人民法院判決駁回上訴，維持原判。
與此同時(shí)，2013年10月9日，被告人黃某濤向普陀區(qū)人民法院提起訴訟，要求周某某歸還借款人民幣80萬(wàn)元，俞某某承擔(dān)連帶保證責(zé)任，并要求確認(rèn)自己對(duì)俞某某提供抵押的房產(chǎn)變價(jià)款享有優(yōu)先受償權(quán)。經(jīng)被告人黃某濤舉證，被告人何某某、樂(lè)某某再次向法院做出虛假陳述，2014年1月20日，普陀區(qū)人民法院據(jù)此認(rèn)定借款屬實(shí)，并判決周某某應(yīng)歸還被告人黃某濤80萬(wàn)元及支付相應(yīng)利息，被告人黃某濤可就俞某某所抵押房產(chǎn)的變賣(mài)款享有優(yōu)先受償權(quán)，不足部分由俞某某繼續(xù)承擔(dān)連帶保證責(zé)任。周某某、俞某某上訴后，2014年5月29日，舟山市中級(jí)人民法院判決周某某向被告人黃某濤借款80萬(wàn)元事實(shí)成立，俞某某承擔(dān)連帶保證責(zé)任，被告人黃某濤就上述73萬(wàn)余元售房款享有優(yōu)先受償權(quán)。
2016年11月24日，被告人黃某濤在普陀區(qū)拘留所被司法拘留期間主動(dòng)向公安機(jī)關(guān)交代自己未實(shí)際將借款80萬(wàn)元交付給周某某，并指使何某某、樂(lè)某某作偽證以及自己在普陀區(qū)人民法院就相應(yīng)民事案件應(yīng)訴及起訴的事實(shí)。2016年12月12日，被告人樂(lè)某某在寧波市北侖區(qū)被民警抓獲。2016年12月15日，被告人何某某自動(dòng)至舟山市公安局普陀區(qū)分局刑偵大隊(duì)投案并如實(shí)供述自己所犯罪行。2017年10月19日，經(jīng)普陀區(qū)人民法院調(diào)解，確認(rèn)位于普陀區(qū)**街道**花園**幢**室的房屋為俞某某所有，黃某某協(xié)助俞某某辦理房屋過(guò)戶(hù)手續(xù)，后該房屋已經(jīng)過(guò)戶(hù)到俞某某名下。
2、??拒不執(zhí)行判決、裁定罪
2014年9月11日、9月21日、10月20日，普陀區(qū)人民法院先后以（2014）舟普商初字第786號(hào)、785號(hào)、922號(hào)民事判決書(shū)判決被告人黃某濤、舟山市普陀**水產(chǎn)有限公司等歸還浙江舟山****村鎮(zhèn)銀行股份有限公司及袁某某本金及利息共計(jì)人民幣860余萬(wàn)元。2015年1月16日、1月26日，普陀區(qū)人民法院先后以（2015）舟普?qǐng)?zhí)民字第134號(hào)、199號(hào)、203號(hào)執(zhí)行通知書(shū)通知被告人黃某濤、舟山市普陀**水產(chǎn)有限公司等履行還款義務(wù)。2015年2、3月間，被告人黃某濤將舟山市普陀**水產(chǎn)有限公司店面出租給他人，2015年12月，被告人黃某濤收取租金16萬(wàn)元，但其未報(bào)告自己的財(cái)產(chǎn)狀況，依然未執(zhí)行判決確定的義務(wù)，并將該16萬(wàn)元私自處分。截止2017年1月，上述三件執(zhí)行案件，已實(shí)際被普陀區(qū)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行到位521萬(wàn)余元。
本院經(jīng)依法立案復(fù)查，認(rèn)為浙江省岱山縣人民法院（2017）浙0921刑初119號(hào)刑事判決確有錯(cuò)誤，認(rèn)定原審被告人黃某濤詐騙罪具有自首情節(jié)的事實(shí)錯(cuò)誤，量刑明顯不當(dāng)。理由如下：
一、原審判決認(rèn)定原審被告人黃某濤詐騙罪具有自首情節(jié)的證據(jù)不確實(shí)、不充分。原審判決認(rèn)定原審被告人黃某濤詐騙罪具有自首情節(jié)的主要依據(jù)是舟山市公安局普陀區(qū)分局刑事偵查大隊(duì)于2016年11月30日出具的“破案經(jīng)過(guò)”。“破案經(jīng)過(guò)”中表述：“經(jīng)初查，查明黃某濤被普陀區(qū)拘留所司法拘留，在拘留所對(duì)黃某濤詢(xún)問(wèn),其陳述曾教唆證人何某某、樂(lè)某某在法庭上作虛假證明,又對(duì)證人何某某詢(xún)問(wèn),其陳述自己在法庭上作了虛假證言,后導(dǎo)致俞某某被法院判決敗訴”。但一審法院未對(duì)“破案經(jīng)過(guò)”表述內(nèi)容進(jìn)行核實(shí)，忽略了原審被告人何某某接受公安機(jī)關(guān)詢(xún)問(wèn)及寫(xiě)下親筆供詞的時(shí)間均為2016年11月23日，而原審被告人黃某濤在司法拘留期間所做詢(xún)問(wèn)筆錄的時(shí)間為2016年11月24日。即在案證據(jù)證實(shí)“原審被告人何某某交代在前，原審被告人黃某濤供述在后”，這與“破案經(jīng)過(guò)”表述內(nèi)容存在明顯矛盾。故，原審判決認(rèn)定原審被告人黃某濤詐騙罪具有自首情節(jié)的證據(jù)不確實(shí)、不充分，不能得出其具有自首情節(jié)的結(jié)論。
二、有新的證據(jù)證明原審判決認(rèn)定原審被告人黃某濤詐騙罪具有自首情節(jié)的事實(shí)確有錯(cuò)誤，影響定罪量刑。復(fù)查期間，本院依法向舟山市公安局普陀區(qū)分局相關(guān)辦案人員進(jìn)行了調(diào)查核實(shí)，制作了調(diào)查筆錄，舟山市公安局普陀區(qū)分局出具了“情況說(shuō)明”。調(diào)查筆錄、“情況說(shuō)明”證實(shí)：“舟山市公安局普陀區(qū)分局于2016年11月17日受理俞某某報(bào)案后，辦案人員于同年11月23日找到證人周某某、原審被告人何某某進(jìn)行詢(xún)問(wèn)。證人周某某反映的情況與俞某某報(bào)案情況基本一致。原審被告人何某某主動(dòng)交代其受原審被告人黃某濤指使在法庭上作偽證，15萬(wàn)元未實(shí)際支付給周某某的事實(shí)。辦案人員掌握上述情況后，于次日在普陀區(qū)拘留所找到被普陀區(qū)人民法院司法拘留的原審被告人黃某濤。辦案人員圍繞俞某某報(bào)案內(nèi)容及原審被告人何某某交代情況對(duì)原審被告人黃某濤開(kāi)展了針對(duì)性的詢(xún)問(wèn)調(diào)查，原審被告人黃某濤迫于壓力，交代了指使原審被告人何某某、樂(lè)某某作偽證及未將80萬(wàn)元支付給周某某的事實(shí)，所交代內(nèi)容與辦案人員之前通過(guò)調(diào)查已掌握的情況基本一致?！备鶕?jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第六十七條第一款的規(guī)定，“犯罪以后自動(dòng)投案、如實(shí)供述自己的罪行的，是自首”。原審被告人黃某濤雖然是在司法拘留期間，在尚未受到訊問(wèn)、未被采取刑事強(qiáng)制措施的情況下如實(shí)供述了自己的詐騙罪行，但從交代過(guò)程看，缺少認(rèn)定自動(dòng)投案要求具備的主動(dòng)性和自愿性，且所交代的罪行已被公安機(jī)關(guān)掌握，不符合自首認(rèn)定條件，不應(yīng)認(rèn)定為自首。原審判決認(rèn)定原審被告人黃某濤詐騙罪具有自首情節(jié)的事實(shí)錯(cuò)誤。
三、原審判決因事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤，導(dǎo)致對(duì)原審被告人黃某濤詐騙罪的量刑明顯不當(dāng)。原審被告人黃某濤犯詐騙罪，數(shù)額特別巨大，根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第二百六十六條的規(guī)定，依法應(yīng)當(dāng)判處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。原審判決因?qū)?/span>原審被告人黃某濤詐騙罪自首情節(jié)的事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤，導(dǎo)致減輕處罰的法律適用錯(cuò)誤，對(duì)其詐騙罪判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣二萬(wàn)元的量刑未在法定刑幅度內(nèi)，量刑明顯不當(dāng)。
綜上所述，原審判決認(rèn)定原審被告人黃某濤詐騙罪具有自首情節(jié)的事實(shí)確有錯(cuò)誤，量刑明顯不當(dāng)。為維護(hù)司法公正，依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百五十四條第三款的規(guī)定，特提出抗訴，請(qǐng)依法判處。
此致
舟山市中級(jí)人民法院
2019年5月13日
附：
1.??原審被告人黃某濤現(xiàn)服刑于浙江省長(zhǎng)湖監(jiān)獄。
2.??案卷一冊(cè)。
成為第一個(gè)評(píng)論者