鄭州市金水區(qū)人民檢察院

刑事抗訴書

鄭金檢公訴訴刑抗〔2019〕4號

鄭州市金水區(qū)人民法院以（2019）豫0105刑初21號刑事判決書對被告人韓某某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年四個月，并處罰金人民幣二萬元。我院于2019年5月30日收到判決書，經(jīng)依法審查后認為，該判決確有錯誤，適用法律錯誤，導致量刑畸輕，應當抗訴。理由如下：

該判決書適用法律錯誤，導致對被告人韓某某量刑畸輕。

一、該判決適用2019年2月的“兩高”《關(guān)于辦理非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》，認定被告人犯罪情節(jié)嚴重，系法律適用錯誤。

2019年的司法解釋不影響2018年10月新修改《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中關(guān)于信用卡套現(xiàn)非法經(jīng)營罪定罪量刑標準的適用。主要理由是：

1、從立法意圖和司法實踐上看：信用卡套現(xiàn)不同于一般的“資金支付結(jié)算”行為。

將非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務規(guī)定為非法經(jīng)營罪的一種行為類型，主要是為了打擊地下錢莊洗錢行為；而將信用卡套現(xiàn)規(guī)定為非法經(jīng)營罪的行為類型，更多是為了維護信用卡管理秩序，二者保護的法益不盡相同，信用卡套現(xiàn)涉嫌非法發(fā)放貸款，銀行不僅僅損失的是手續(xù)費，更多會造成銀行資金損失的危險，給金融安全帶來威脅，同時還容易誘發(fā)信用卡詐騙行為，而且隨著第三方支付平臺和網(wǎng)絡金融的發(fā)展，持卡人甚至可以實現(xiàn)自給自足的養(yǎng)卡套現(xiàn)。故信用卡套現(xiàn)的實質(zhì)違法性或法益侵害性就在于對金融管理秩序的破壞以及對銀行金融機構(gòu)資金財產(chǎn)損失的抽象危險。

最高檢、公安部2010年5月7日《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》已明確對非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務和信用卡套現(xiàn)的立案追訴標準分別作出不一樣的規(guī)定，可見高檢院認為二者是不同類別的行為類型，不可等同視之。

“兩高”相關(guān)人員在解讀2019年新的司法解釋時，明確指出新司法解釋對1998年最高法有關(guān)外匯犯罪的司法解釋以及2010年追訴標準中有關(guān)非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務的數(shù)額標準作了適當調(diào)整，并未提及信用卡套現(xiàn)問題。?

2、從法理解釋上看，信用卡套現(xiàn)不符合2019年的解釋“非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務”情形。

2019年2月1日兩高《關(guān)于辦理非法從事資金結(jié)算業(yè)務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱2019年《解釋》）具體規(guī)定了屬于“非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務”的情形：（1）?虛構(gòu)支付結(jié)算情形。即使用受理終端或網(wǎng)絡支付接口等方法，以虛構(gòu)交易、虛開價格、交易退款等非法方式向指定付款方支付貨幣資金的；?（2）公轉(zhuǎn)私、套取現(xiàn)金情形。即非法為他人提供單位銀行結(jié)算賬戶套現(xiàn)或者單位銀行結(jié)算賬戶轉(zhuǎn)個人賬戶服務的；（3）支票套現(xiàn)情形。俗稱“支票串現(xiàn)金”，即非法為他人提供支票套現(xiàn)服務；此外，第4項兜底項規(guī)定了其他非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務的情形，以適應支付結(jié)算方式不斷變化的需要。根據(jù)體系解釋的原理，2019年《解釋》第1項所涵蓋的內(nèi)容及行為方式應當與后3項具有同等性或相當性。信用卡套現(xiàn)的行為能否涵蓋于“虛構(gòu)支付結(jié)算情形”需要從體系的角度考量而不能僅僅作字面的理解。通過與后3項“非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務”的情形作橫向比較，“支付”所指向的資金系實有資金，而非金融機構(gòu)的信用額度，非法支付所破壞的主要是金融監(jiān)管秩序而不直接威脅金融資金安全，即第1項所指的是非法向指定付款方支付貨幣資金的“支付”，與輔助信用卡持卡人套取金融機構(gòu)資金的“支付”具有實質(zhì)差別。使用信用卡套現(xiàn)表面上雖然也有“支付”行為，但重點在于非法向信用卡持卡人直接支付現(xiàn)金，本質(zhì)上是輔助信用卡持卡人套取金融機構(gòu)資金，因此超出了2019年《解釋》“非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務”的范疇，具有更為嚴重的社會危害性。這一點可以從2018年《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》關(guān)于“情節(jié)嚴重”、“情節(jié)特別嚴重”的認定數(shù)額標準遠低于2019年《解釋》得到證明。因此，使用信用卡套現(xiàn)的行為仍應適用2018年《解釋》。

二、被告人韓某某非法經(jīng)營的**APP行為的本質(zhì)是信用卡套現(xiàn)，依法應適用《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中關(guān)于信用卡套現(xiàn)的非法經(jīng)營罪進行定罪量刑處罰。

該本案被告人韓某某非法經(jīng)營的**APP就是廈門**公司（**）公司的****平臺的換殼產(chǎn)品，功能完全一樣。簡單理解****就是一款智能刷卡APP或者叫“手機（線上）POS機”，專業(yè)叫做“無卡支付”或者叫“**支付”是打通用戶和各發(fā)卡行以及擁有支付牌照通道的**類軟件。該“****”APP網(wǎng)絡支付平臺打著**支付的大旗，存在無支付牌照和異地虛擬交易成功套現(xiàn)，多家支付公司更是為****提供通道，為最終客戶提供公共事業(yè)支付通道變現(xiàn)，甚至涉嫌以傳銷的方式發(fā)展會員，通過刷卡層層獲利。**就是****的授權(quán)使用方，軟件介入****平臺，由****平臺為其提供上游支付通道和資金結(jié)算服務，掃碼功能代替POS機，其本質(zhì)依然為信用卡套現(xiàn)，只不過從線下POS機套現(xiàn)改為線上套現(xiàn)。

銀行卡業(yè)務只能有取得經(jīng)營許可證的金融機構(gòu)經(jīng)營，如果設置POS機或者開設網(wǎng)絡經(jīng)營途徑通過虛構(gòu)交易幫助持卡人套現(xiàn)而牟利，本質(zhì)上屬于提供銀行卡相關(guān)服務，但因不具有資質(zhì)，客觀上損害了發(fā)卡銀行利益，危害金融秩序，依照《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十二條規(guī)定，應當依據(jù)刑法第二百二十五條的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪。

被告人韓某某非法經(jīng)營結(jié)算總額高達1000多萬，行為本質(zhì)是虛構(gòu)交易進行信用卡套現(xiàn)，符合2018年的關(guān)于信用卡套現(xiàn)的解釋規(guī)定，其定罪量刑應當符合“情節(jié)特別嚴重（500萬）”，依法應當在五年以上量刑處罰。

綜上所述，鄭州市金水區(qū)人民法院（2019）豫0105刑初字21號刑事判決書，法律適用確有錯誤，法律適用錯誤，量刑畸輕。為維護司法公正，準確懲治犯罪，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十八條的規(guī)定，特提出抗訴，請依法判處。

此致

鄭州市中級人民法院

鄭州市金水區(qū)人民檢察院

二〇一九年六月五日

附：

1、被告人韓某某現(xiàn)被羈押于第三看守所。