昆山市人民檢察院

刑事抗訴書

昆檢訴訴刑抗〔2019〕1號

?昆山市人民法院以（2019）蘇0583刑初485號判決書對被告人陳某某涉嫌銷售假藥罪一案作出判決：被告人陳某某犯銷售假藥罪，判處有期徒刑六個月，并處罰金人民幣二萬元。經判決認定事實如下：

2017年至2018年8月期間，被告人陳某某伙同崔某某（另案處理）在昆山市**鎮(zhèn)**路**號**美容店中，以每瓶3000元左右價格向他人銷售“MEDIT0XIN??”肉毒素，具體如下：

1.2017年5月8日、2017年8月18日，向徐某某銷售“MEDIT0XIN?”肉毒素2瓶，由被告人陳某某注射。

2.2017年7月左右，向沈某某銷售“MEDIT0XIN?”肉毒素1瓶，由被告人陳某某注射。

3.2018年2月，向戴某某銷售“MEDIT0XIN?”肉毒素1瓶，由被告人陳某某注射。

2018年8月29日民警在昆山市**鎮(zhèn)**路**號**美容店中扣押未使用的“MEDIT0XIN??”肉毒素1瓶。

經昆山市市場監(jiān)督管理局、蘇州市食品藥品監(jiān)督管理局認定，查獲的標示為“MEDIT0XIN?”字樣的藥品，應按假藥論處。被告人陳某某歸案后，如實供述了犯罪事實。

本院依法審查后認為，該判決未對被告人陳某某適用緩刑，屬于適用法律錯誤，量刑不當。理由如下：

一、根據(jù)法律規(guī)定，應當判處被告人陳某某緩刑。

根據(jù)《中華人民共和國刑法》第七十二條第一款的規(guī)定，對于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同時符合下列條件的，可以宣告緩刑，對其中不滿十八周歲的人、懷孕的婦女和已滿七十五周歲的人，應當宣告緩刑：（一）犯罪情節(jié)較輕；（二）有悔罪表現(xiàn)；（三）沒有再犯罪的危險；（四）宣告緩刑對所居住社區(qū)沒有重大不良影響。根據(jù)2014年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第二款，銷售少量未經批準進口的國外、境外藥品，沒有造成他人傷害后果或者延誤診治，情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。

本案被告人陳某某銷售肉毒素4瓶，涉案藥品雖系擬制假藥，但3名使用者反映涉案藥品具有瘦臉效果且未產生不良后果，根據(jù)上述司法解釋的精神，屬犯罪情節(jié)較輕；被告人陳某某有如實供述、認罪認罰悔罪表現(xiàn)；被告人陳某某沒有犯罪前科，經昆山市司法局調查評估，其所在社區(qū)認為被告人陳某某適用社區(qū)矯正。在庭審時，被告人陳某某向法庭提交已懷孕證據(jù)，法院予以認可。本院在開庭前，已告知法院被告人陳某某所在社區(qū)同意其社區(qū)矯正。根據(jù)上述規(guī)定，應當對被告人陳某某適用緩刑。

經統(tǒng)計，蘇州市自2018年1月1日至2019年3月31日，共辦理涉及銷售肉毒素類假藥案件共計88件，其中判處拘役、有期徒刑的案件31件，判處緩刑、單處罰金或者免于刑事處罰的案件57件。同期昆山市共辦理涉及銷售肉毒素類假藥案件共計25件，判處拘役、有期徒刑的有23件，判處緩刑、單處罰金或者免于刑事處罰的案件2件。88件案件中，在被告人無前科劣跡的情況下，昆山市人民法院最低銷售數(shù)量2支的案件即被判處實刑，其他法院判決的最低銷售數(shù)量為51支（另有其他法院判決的販賣數(shù)量5支左右的實刑案件2件，系因被告人犯數(shù)罪被審前羈押、緩刑考驗期再犯新罪等特殊情況所致）。綜上可見，昆山市人民法院對該類案件適用緩刑的標準偏嚴，與我市其他法院判處的案件相比，存在同案不同判傾向。

二、昆山市人民法院未與我院溝通，直接改判認罪認罰案件的量刑建議，違反法律規(guī)定。

2016年，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部印發(fā)的《關于在部分地區(qū)開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作的辦法》第二十一條規(guī)定：“人民法院經審理認為，人民檢察院的量刑建議明顯不當，或者被告人、辯護人對量刑建議提出異議的，人民法院可以對建議人民檢察院調整量刑建議，人民檢察院不同意調整量刑建議或者調整量刑建議后被告人、辯護人仍有異議的，人民法院應當依法作出判決。”

《中華人民共和國刑事訴訟法》修改時，采納上述試點工作辦法，在第二百零一條規(guī)定，“人民法院經審理認為量刑建議明顯不當，或者被告人、辯護人對量刑建議提出異議的，人民檢察院可以調整量刑建議。人民檢察院不調整量刑建議或者調整量刑建議后仍然明顯不當?shù)?，人民法院應當依法作出判決。即，只有在“人民檢察院不調整量刑建議或者調整量刑建議后仍然明顯不當?shù)摹?，法院才可以直接改變量刑建議。

本案提起公訴時，本院提出對被告人陳某某適用緩刑的量刑建議，并隨案移送被告人陳某某認罪認罰具結書。在本案開庭前口頭告知了昆山市人民法院，被告人陳某某所在社區(qū)同意社區(qū)矯正意見，并表示隨后移送。但昆山市人民法院在未采納量刑建議，且未與我院溝通調整量刑建議的情況下，當庭判處被告人陳某某實刑。

考慮到刑訴法頒布實施后，各級司法機關需要學習適應。2019年2月12日，我院針對崔某某盜竊、李某某銷售假藥、邢某某、張某某、何某某盜竊等5件案件未采納量刑建議，未溝通而直接判決問題，向昆山市人民法院提出檢察建議。但此后，昆山市人民法院對于郭某某銷售假藥案、仲某某銷售假藥案、侯某某銷售假藥案、陶某某銷售假藥案、馮某某銷售假藥案、王某某盜竊案、方某某盜竊案等7件被告人認罪認罰案件，依然未與我院溝通情況下未采納量刑建議。導致檢察機關在辯護人見證情況下，讓被告人簽署的認罪認罰具結書的效力存疑，動搖認罪認罰從寬處罰法律制度之基礎。

綜上，被告人陳某某涉嫌銷售假藥罪一案，昆山市人民法院作出的判決，適用法律錯誤，量刑不當。為維護司法公正，準確懲治犯罪，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十八條的規(guī)定，特提出抗訴，請依法判處。

此致

蘇州市中級人民法院

2019年4月17日

附：

1．被告人陳某某現(xiàn)住江蘇省昆山市**鎮(zhèn)**新村**幢**室；

2．其他有關材料。