江蘇省漣水縣人民檢察院

刑事抗訴書

漣檢訴訴刑抗〔2019〕3號

漣水縣人民法院以（2018）蘇0826刑初426號判決書對被告人金某某、李某某涉嫌提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪一案作出判決：被告人金某某犯非法經營罪，判處有期徒刑五年三個月，并處罰金人民幣四十五萬元；被告人李某某犯非法經營罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年六個月，并處罰金人民幣四萬五千元。本院依法審查后認為，該判決適用法律確有錯誤。理由如下：

漣水縣人民法院對該案的判決主要依據的是《最高人民法院關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《非法出版物犯罪解釋》）第11條或者第15條的規(guī)定。該解釋第11條規(guī)定：“違反國家規(guī)定，出版、印刷、復制、發(fā)行本解釋第一條至第十條規(guī)定以外的其他嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物，情節(jié)嚴重的，依照刑法第二百二十五條第（三）項的規(guī)定，以非法經營罪定罪處罰。”第15條規(guī)定：“非法從事出版物的出版、印刷、復制、發(fā)行業(yè)務，嚴重擾亂市場秩序，情節(jié)特別嚴重，構成犯罪的，可以依照刑法第二百二十五條第（三）項的規(guī)定，以非法經營罪定罪處罰?！钡鲜鲆?guī)定在起草過程中有特定的背景，不宜擴大適用范圍。原因是：

1.《非法出版物犯罪解釋》第11條主要是針對內容上有問題的非法出版物的行為，即“不黃不黑”的非法出版行為。無疑，網絡游戲外掛程序屬于一種非法出版物，但不同于內容上有問題的出版物。

2.《非法出版物犯罪解釋》第15條的適用條件是嚴重擾亂市場秩序，情節(jié)特別嚴重。制作、銷售網絡游戲外掛程序的行為，主要是影響了網絡游戲經營者的利益，尚未嚴重擾亂市場秩序，不應適用上述規(guī)定。

3.私自架設網絡游戲服務器的社會危害性明顯大于制作、銷售外掛程序的社會危害性，而對前者適用侵犯著作權罪，對后者適用非法經營罪，也會造成罪刑明顯失衡，不符合罪責刑相適應原則。因此，對制作、銷售網絡游戲外掛程序的行為，不能以非法經營罪追究刑事責任，以避免非法經營罪的適用范圍被無限擴大，成為新的“口袋罪”。

該案應定性為提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪，本案當中，被告人所銷售的外掛程序被用戶安裝以后，除具有作弊功能以外，還具有監(jiān)測功能、對接后臺服務器功能和病毒遠程控制功能，具有非法獲取用戶計算機系統的信息數據或對該信息系統實施非法控制的情節(jié)，且本案兩名被告人的獲利均達到25000元以上，犯罪情節(jié)特別嚴重，故兩名被告人的行為構成提供侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具罪。

綜上所述，漣水縣人民法院（2018）蘇0826刑初426號判決書對被告人金某某、李某某的判決法律適用確有錯誤，為維護司法公正，準確懲治犯罪，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十八條的規(guī)定，特提出抗訴，請依法判處。

此致

淮安市中級人民法院

2019年10月9日

附：

被告人金某某現羈押于漣水縣看守所；被告人李某某現取保候審于住所。