寧夏回族自治區(qū)吳某某利通區(qū)人民檢察院

刑事抗訴書

吳利檢一部訴刑抗〔2021〕2號

吳某某中級人民法院：

吳某某利通區(qū)人民法院于2021年1月19日作出（2020）寧0302刑142號刑事判決書。經(jīng)我院審查后認為,該判決存在事實認定和法律適用錯誤，導(dǎo)致對被告人郭某甲量刑畸輕，是錯誤的判決。理由如下：

一、該判決認定被告人郭某甲、郭某乙在有煙草專賣零售許可證的情況下，大量向外省批發(fā)倒賣卷煙的行為不應(yīng)按照非法經(jīng)營**處理，屬于事實認定錯誤、法律適用錯誤。

本院起訴書指控被告人郭某甲、郭某乙自2017年3月至2019年8月2日期間，在僅有煙草零售許可證的情況下，從吳某某利通區(qū)其他商行收購卷煙，后加價倒賣到甘肅省平?jīng)鍪?、陜西省西安市，郭某甲共倒賣卷煙358881.5元，郭某乙?guī)椭臣椎官u卷煙238482.5元。該判決依據(jù)最高人民法院《關(guān)于被告人李某某非法經(jīng)營請示一案的批復(fù)》（簡稱《批復(fù)》），以該時段被告人郭某甲有煙草專賣零售許可證，其多次實施批發(fā)業(yè)務(wù)，從非指定的煙草專賣部門進貨后倒賣，屬于超范圍和地域經(jīng)營的情形，不宜按照非法經(jīng)營罪處理，故對2019年8月2日前的非法經(jīng)營數(shù)額不予認定。而司法實踐中因?qū)Α杜鷱?fù)》的性質(zhì)、適用范圍等存在不同的認識，因而各級、各地法院對類似于李某某案事實的案件作出過有罪或者無罪判決。如2017年3月杭州市中級人民法院對與本案被告人郭某甲行為類似的楊某某非法經(jīng)營案也做出了有罪判決。因此，對被告人郭某甲、郭某乙的上述部分行為是否認定為非法經(jīng)營罪，不能機械照搬《批復(fù)》的內(nèi)容徑直認定不構(gòu)成非法經(jīng)營罪，而應(yīng)結(jié)合案件事實進行實質(zhì)判斷。李某某案中，李某某的行為是未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，無煙草批發(fā)企業(yè)許可證，向蘇州市部分煙雜店批發(fā)其從非正規(guī)渠道購進的各類卷煙118萬元。李某某屬于在本地區(qū)（縣級區(qū)）購本區(qū)銷，因此最終才有了該《批復(fù)》。而本案與楊某某案相似，均是在當?shù)仄渌绦惺召徍筘溬u到外省市，屬于本地收購倒賣到外省市，與李某某案在事實上有本質(zhì)的區(qū)別。因此，不同案應(yīng)當做出不同判決才是合理合法，反之則說明判決結(jié)果錯誤。

第一，郭某甲、郭某乙的行為應(yīng)當認定為無證經(jīng)營，而非超經(jīng)營范圍經(jīng)營。最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（簡稱《解釋》）第一條第五款：違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，無煙草專賣生產(chǎn)企業(yè)許可證、煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證、特種煙草專賣經(jīng)營企業(yè)許可證、煙草專賣零售許可證等許可證明，非法經(jīng)營煙草專賣品，情節(jié)嚴重的，依照刑法第二百二十五條的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰?！督忉尅放c《煙草專賣法》、《煙草專賣許可證管理辦法》中規(guī)定相互銜接，明確規(guī)定了四類許可類型，既然分門別類的規(guī)定了四類煙草許可制度，則說明各類許可之間不能互相兼容，僅有零售許可而實施批發(fā)行為，本質(zhì)上就是未經(jīng)許可從事煙草批發(fā)行為，屬于無證經(jīng)營行為。否則相關(guān)司法解釋和行政法規(guī)無任何必要分門別類的規(guī)定各種類型的許可。本案適用《批復(fù)》作為判決依據(jù)與案件事實不相符，同時也人為的制造了《解釋》和《批復(fù)》的矛盾。

第二，被告人郭某甲、郭某乙的行為屬于倒賣煙草的行為，依法應(yīng)追究刑事責(zé)任?！稛煵輰Ｙu法》第三十五條規(guī)定，倒賣煙草專賣品，構(gòu)成犯罪的依法追究刑事責(zé)任。該條實際明確規(guī)定了倒賣煙草的行為屬于非法經(jīng)營行為，如達到刑法的追訴標準即構(gòu)成刑事犯罪（非法經(jīng)營罪）。郭某甲、郭某乙低價收購煙草，囤積后加價批發(fā)，且數(shù)額達35萬多元，明顯屬于倒賣煙草的行為，且已達到刑法的追訴標準，故應(yīng)認定為非法經(jīng)營罪。

第三，被告人郭某甲、郭某乙倒賣卷煙的行為具有嚴重社會危害性。郭某甲、郭某乙的行為從表面看好像符合市場經(jīng)濟行為，但是煙草專賣制度是由法律設(shè)定，違反煙草專賣制度本身就是法律所不允許的，只有在法律所允許的范圍內(nèi)實施符合市場經(jīng)濟的行為才屬于合法行為，否則即屬于違法行為，且屬于犯罪行為，具有社會危害性。

綜上，被告人郭某甲在僅有煙草零售專賣許可證的情況下，實施的煙草批發(fā)行為屬于無證經(jīng)營煙草批發(fā)業(yè)務(wù)，應(yīng)認定為非法經(jīng)營行為，該判決不認定該部分為非法經(jīng)營行為和非法經(jīng)營犯罪的數(shù)額，屬于事實認定錯誤、法律適用錯誤。

二、該判決認定被告人郭某甲、郭某乙在無煙草零售許可證的情況下向他人倒賣卷煙614881元屬于證據(jù)采信不當，事實認定錯誤。

我院起訴書指控被告人郭某甲于2019年8月2日至2019年10月15日案發(fā)，在沒有煙草專賣零售許可證的情況下向張某甲、王某某、邢某某、張某乙販賣卷煙847199元，被告人郭某乙?guī)椭臣棕溬u卷煙685119元。但該判決僅認定了被告人郭某甲、郭某乙（幫助犯）販賣卷煙614881元，其中給張某甲販賣卷煙12600元，給王某某販賣卷煙579781元，給邢某某販賣卷煙22500元，未認定給張某乙販賣卷煙的價值。而本案有充分的證據(jù)證明被告人郭某甲、郭某乙給邢某某販賣卷宗價值23萬余元，給張某乙販賣卷煙23246元。

在給邢某某販賣卷煙的事實中有下列證據(jù)證實：（1）證人邢某某妻子白某某的證言，證實邢某某在西安經(jīng)營煙酒行倒賣卷煙，其本人的微信賬戶、銀行卡、支付寶賬號都是邢某某在使用，向郭某甲、郭某乙二人的轉(zhuǎn)賬記錄全部都是煙款；（2）在案微信、銀行、支付寶轉(zhuǎn)賬等書證證實，證實白某某的賬戶向郭某甲、郭某乙轉(zhuǎn)賬共23萬余元；（3）寧夏天豹快遞托運單證實，郭某甲、郭某乙向西安的邢某某和張某乙郵寄貨物36次；（4）郭某甲與邢某某微信聊天的內(nèi)容均是關(guān)于販賣卷煙的內(nèi)容；（5）郭某甲2019年10月15日供述稱“我們（和邢某某）基本上每天都有交易，基本上他每次都要六七十條煙。我每次都是在吳某某汽車站西側(cè)的天豹快遞郵寄給西安市的“小刑”。小刑支付貨款的方式多數(shù)是微信轉(zhuǎn)賬和支付寶轉(zhuǎn)賬，有幾筆還轉(zhuǎn)賬到郭某乙名下的建設(shè)銀行卡。我開始郵寄卷煙的時候在快遞單上的貨物名稱寫的是“八寶茶”，但實際都是卷煙”；2020年1月13日供述稱“我與某某甲交易卷煙的交易總額是238190元”;2020年3月3日供述稱“邢某某的交易都是煙款”；（6）郭某乙2019年10月15日供述“我還幫郭某甲給西安的一個叫“小刑”的郵寄過卷煙。天豹快遞托運單中有9張是我親自簽字給“小邢”郵寄的卷煙”；（7）郭某甲、郭某乙的哥哥郭某丙、目前余某某證言證明從沒有見過郭某甲、郭某乙在某某乙商行經(jīng)營枸杞和八寶茶。

同樣，本案中有大量證據(jù)證明郭某甲、郭某乙給張某乙販賣卷煙：（1）張某乙給郭某甲微信轉(zhuǎn)賬23246元；（2）天豹快遞托運單證明郭某甲、郭某乙多次給西安的張某乙發(fā)貨；（3）郭某甲供述過給西安一個姓“刑”的男子和張某乙銷售了卷煙；（4）郭某甲、郭某乙的哥哥郭某丙、目前余某某證言證明從沒有見過郭某甲、郭某乙在某某乙商行經(jīng)營枸杞和八寶茶。

本案判決僅依據(jù)郭某甲其中一次辯解沒有給邢某某販賣這么多卷煙、沒有給張某乙販賣過卷煙為由，認定郭某甲、郭某乙給邢某某販賣卷煙22500元，沒有給張某乙販賣卷煙。而在證據(jù)形式和證明內(nèi)容基本一致的情況下，判決既然一方面認定了郭某甲、郭某乙給邢某某販賣卷煙22500元，卻又不認定其余數(shù)額，另一方面認定了部分給邢某某販賣卷煙的數(shù)額卻對給張某乙販賣卷煙的事實不認定，屬于證據(jù)采信自相矛盾，同類事實不同認定的雙重標準。因此，本案判決在上述事實認定方面僅注重被告人的無罪辯解，忽視其他客觀證據(jù)的證明力，且對同類事實作出不同認定，屬于證據(jù)采信不當，繼而導(dǎo)致事實認定錯誤。

三、該判決對被告人郭某甲量刑畸輕。

本院起訴書指控被告人郭某甲非法經(jīng)營的犯罪數(shù)額120萬余元，建議對被告人郭某甲在有期徒刑六年至七年間判處刑罰，并處罰金。但因該判決前述的事實認定錯誤，導(dǎo)致對郭某甲非法經(jīng)營數(shù)額僅認定61萬余元，繼而判處被告人郭某甲判處有期徒刑五年六個月，不在本院的量刑建議幅度內(nèi)，屬于量刑畸輕。

綜上所述，吳某某利通區(qū)人民法院（2020）寧0302刑142號刑事判決書，存在事實認定和法律適用的錯誤，同時導(dǎo)致對被告人郭某甲的量刑畸輕，屬于錯誤的判決。為維護司法公正，準確懲治犯罪，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十八條的規(guī)定，特提出抗訴，請依法判處。

2021年1月26日