廣東省廣州市南沙區(qū)人民檢察院

刑事抗訴書

穗南檢公訴刑抗〔2018〕1號

廣州市南沙區(qū)人民法院以（2017）粵0115刑初689號《刑事裁定書》(以下簡稱法院裁定)對本院提起公訴的被告人鄭某某涉嫌職務(wù)侵占罪一案，認定被告人鄭某某的行為不構(gòu)成職務(wù)侵占罪，涉及侵占罪，裁定將本案終止審理。本院依法審查后認為，該裁定認定的事實確有錯誤、適用法律不當，依法應(yīng)當提出抗訴。理由如下：

一、法院裁定認定被告人鄭某某不符合職務(wù)侵占罪的主體身份，無事實和法律依據(jù)。

法院裁定認為：職務(wù)是一項由單位分配給行為人為單位所從事的一種持續(xù)的、反復(fù)進行的工作，擔(dān)任職務(wù)應(yīng)當具有相對穩(wěn)定性的特點，而非單位臨時一次性地委托行為人從事某項事務(wù)。因**公司提供的任命書復(fù)印件沒有原件，且鄭某某及證人李某某、古某某等稱沒有見過該任命書，鄭某某沒有與**公司簽訂勞動合同，沒有在**公司打卡上班，**公司沒有給鄭某某發(fā)工資、購買五險一金等，認定鄭某某是**公司臨時一次性地委托從事**養(yǎng)生工程一項項目，其不符合職務(wù)侵占罪的主體身份。

本院認為，該裁定理由未充分考量本案的證據(jù)，從而導(dǎo)致事實認定錯誤，具體如下：

第一，鄭某某主體身份情況有公司老板、員工等6名證人的證言證實，且全部出庭作證，確認與鄭某某的同事關(guān)系。且對方工程的負責(zé)人翟某某亦稱鄭某某是**公司的股東、執(zhí)行人、對方公司的代表人，其與**公司簽訂混凝土供貨合同，只認該公司的公章。貨款收款方式是由鄭某某給其收據(jù)，其公司給轉(zhuǎn)賬支票給鄭某某。相應(yīng)的銷售合同證實鄭某某是代表公司簽約，相關(guān)的合同義務(wù)、法律責(zé)任都是公司承擔(dān)。雖現(xiàn)無法找到相應(yīng)的任命書、銷售會議記錄、委托書、提成評審表等證據(jù)的原件，但根據(jù)報案人、公司律師、接警民警的說法，報案時原件已經(jīng)民警核實，說明上述證據(jù)的真實性。鄭某某存在辯解，部分不知情的證人沒有見過上述任命書，也不能就直接否定上述書證的真實性，也不屬于存在證據(jù)矛盾的情況。即便相關(guān)書證不能作為定案的依據(jù)，也可以印證上述幾名證人證言的真實性，足以證實鄭某某在實質(zhì)上是**公司的業(yè)務(wù)人員，代表公司簽訂合同、負責(zé)跟進**工程等項目、與對方協(xié)商調(diào)價、收取貨款，并根據(jù)其工作情況向公司獲取提成報酬，與公司形成了實質(zhì)上的勞動關(guān)系。法院將職務(wù)侵占罪構(gòu)罪主體限定在與簽訂公司勞動合同、打卡上班、領(lǐng)取固定工資、有五險一金的人員，而忽視對實質(zhì)上形成的勞動關(guān)系的保護，顯然沒有考慮日益復(fù)雜的社會關(guān)系的實際情況，亦是對法律規(guī)定的錯誤解讀。

第二，根據(jù)本案證據(jù)，鄭某某與公司之間并非是臨時一次性地委托從事某個工程項目的關(guān)系。根據(jù)**公司出具的說明、銷售結(jié)算單匯總和證人王某某等人的證言，鄭某某負責(zé)其拉來的**業(yè)務(wù)外，還負責(zé)生活垃圾衛(wèi)生填埋場等其他工程項目的跟進和收款工作，說明其作為公司業(yè)務(wù)人員履行職責(zé)具有一貫性，并非僅就單個項目與公司之間成立簡單的委托代理關(guān)系，公司對其具有管理和工作安排的權(quán)力，其是受到公司的約束管理的，二者之間是管理和被管理的關(guān)系。同時，公司否認鄭某某的業(yè)務(wù)提成能夠與其他現(xiàn)金單的款項進行混同結(jié)算，否認鄭某某是其公司車隊的股東，只是鄧某某委托其管理車隊時代表公司簽署結(jié)算單，但車隊運費不是其的，鄭某某也無證據(jù)證實其與公司是合作關(guān)系。因此，從本案證據(jù)來看，鄭某某與公司之間并非平等主體的民事關(guān)系。

第三，法院將職務(wù)侵占犯罪中的職務(wù)行為僅僅定義為是行為人為單位所從事的一種持續(xù)的、反復(fù)進行的、具有穩(wěn)定性的工作，而將任職時間短的剛?cè)肼毜娜藛T排除在本罪的構(gòu)罪主體之外，顯屬不當。根據(jù)本案證據(jù)，鄭某某于2012年3月被公司任命為業(yè)務(wù)員，同年8月代表公司簽署合同，其后跟進工程并在9月工程一開始便截留貨款。根據(jù)公司規(guī)定和行業(yè)慣例，應(yīng)在工程結(jié)束，經(jīng)業(yè)務(wù)員向公司提出后，公司與其結(jié)算提成款。鄭某某系在工程一開始時便截留貨款，公司尚未向其結(jié)算屬于正常情況。根據(jù)相關(guān)證人證言和社會常理，業(yè)務(wù)員領(lǐng)取工資的方式有無底薪而提成款高的情況，也有底薪而提成低的情況，鄭某某即屬于前者，公司尚未向其結(jié)算提成并不是代表公司不對其結(jié)算，不應(yīng)因為其存在任命剛剛開始，只跟進的工程數(shù)量少，并在一開始截留貨款就被公司發(fā)現(xiàn)要求離開的情況，而以其在公司任職時間短、為公司做的工程少、還未結(jié)算而認為其不是公司的人員，如此認定顯然不符合社會的實際情況。

第四，法院無任何合理理由即排除多名證人的證言，于法無據(jù)。任何知道案件事實的人都可以作為證人，證人證言具有其證據(jù)的單獨的價值，如要排除，必須要確定證人具有利害關(guān)系或者有其作偽證的明確證據(jù)，或者存在刑訴法關(guān)于排除證人證言的規(guī)定情形。在實際案件中，也無法保證知道實情的證人是哪一方的人，或不是哪一方的人。本案證人中，雖然有6人是公司員工，但是與被害單位并不是同一的，不能以其是公司員工就認為其具有利害關(guān)系，正是作為公司內(nèi)部人員，才會對公司的人員組織和架構(gòu)更為了解，是其他外部證人無法取代的。且?guī)酌C人均出庭并且經(jīng)過宣誓作證，確認相關(guān)書證及其他證據(jù)的真實性，在其本人要承擔(dān)法律責(zé)任的情況下，集體作偽證的可能性不大。如要排除其幾人相互印證的證言，需要有更明確證實其幾人與該案有利害關(guān)系的證據(jù)，并且要確認其幾人的偽證責(zé)任問題。本案鄭某某的主體身份不是僅有單名證人進行作證，是有6名相互印證的證人證言進行證實，且有合同的相對方負責(zé)人關(guān)于鄭某某身份的說法進行印證，不應(yīng)無合理的理由就排除相關(guān)證人的證言。因此，以現(xiàn)有的相互印證的7名證人證言為主要依據(jù)，相關(guān)書證作為輔證，足以認定鄭某某與**公司具有實質(zhì)的勞動關(guān)系，符合構(gòu)成職務(wù)侵占罪的主體身份。

二、法院裁定認定被告人鄭某某與被害單位之間構(gòu)成侵占罪中的委托代為保管貨款的關(guān)系，與本案證據(jù)證明的事實不符，其前后作出的裁定自相矛盾。

法院裁定認為：**公司委托鄭某某代理**公司與對方公司簽訂合同、價格協(xié)商及收款等有關(guān)工作，鄭某某對**公司的貨款有代為保管的事實。

本院認為，該裁定理由與本案證據(jù)證明的事實不符，其前后作出的裁定自相矛盾。

第一，根據(jù)本案證據(jù)，**公司與鄭某某之間均沒有一般民事法律關(guān)系中委托代為保管貨款意思表示，雙方也沒有就委托保管的貨款的保管方式、保管費用、時間、相關(guān)責(zé)任的明示或默示的約定。本案屬于因職務(wù)或工作上的關(guān)系代為暫時保管的公司貨款情形，鄭某某在獲取貨款后應(yīng)及時上交給公司，不應(yīng)認定為侵占罪的代為保管的情況。根據(jù)本案證人王某某等人的證言，鄭某某系代表公司去尋找工程，后以公司的名義，代表公司與**工程公司簽訂混凝土銷售合同，其后由鄭某某繼續(xù)跟進合同、提供貨物、收取貨款，并代表公司向?qū)Ψ教岢稣{(diào)價事宜，相關(guān)法律責(zé)任和義務(wù)均由公司承擔(dān)，其根據(jù)工作完成情況獲取提成款。鄭某某獲取利益的方式是提成款，而非公司委托保管財物的費用。根據(jù)銷售合同的情況，鄭某某與對方公司代表人均系代表各自的公司在合同上簽名，加蓋的是公司的公章。從提成評審表情況來看，鄭某某負有代表公司與對方協(xié)商調(diào)價的義務(wù)，在其怠于履職時，公司得以將其提成比例下調(diào)進行處罰，說明因其受公司的管理和約束。對方工程的負責(zé)人翟某某稱鄭某某是**公司的股東、執(zhí)行人，鄭某某也自稱**公司的股東、對方公司的代表人。貨款收款方式是由鄭某某給其收據(jù)，其公司給轉(zhuǎn)賬支票給鄭某某。因鄭某某要求，支票上沒有寫收款人。說明鄭某某對外、對內(nèi)均系作為公司人員的身份進行活動，如鄭某某對外不是以公司人員（無論是業(yè)務(wù)員還是股東、執(zhí)行人）身份，并代表公司的名義跟進工程，對方公司不可能認為將貨款直接交予鄭某某即是向**公司支付貨款的履約行為，也不會因鄭某某的要求而不在支票上寫收款人，導(dǎo)致鄭某某能夠?qū)⑸姘钢表樌硶D(zhuǎn)移。公司也不會在沒有收到對方公司貨款時，經(jīng)與鄭某某和對方公司對質(zhì)得出貨款已被鄭某某領(lǐng)取，即承認是內(nèi)部糾紛，沒有繼續(xù)追究對方公司的支付貨款的責(zé)任。因此，不管是對內(nèi)還是對外而言，鄭某某均是作為公司人員，代表公司進行業(yè)務(wù)，其跟進合同、獲取貨款均屬于履職行為。故鄭某某基于在履職行為中獲取到的公司財物，屬于職務(wù)行為，與公司之間沒有形成委托代為保管的關(guān)系。法院因上述事實的認定錯誤，導(dǎo)致法律適用不當。

第二，2014年4月17日，廣州市公安局南沙區(qū)分局將本案以涉嫌職務(wù)侵占案件立案偵查。2015年6月4日，該局認為本案屬于自訴案件，遂作撤案處理。后被害單位以鄭某某的行為構(gòu)成侵占罪向廣州市南沙區(qū)人民法院提起自訴，2015年10月19日，廣州市南沙區(qū)人民法院以鄭某某的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪，不屬于自訴案件為由，作出裁定駁回自訴。同年12月13日，廣州市中級人民法院維持該裁定。后當事人要求本院立案監(jiān)督，于2016年1月19日，本院對廣州市公安局南沙區(qū)分局進行立案監(jiān)督，同年2月3日，廣州市公安局南沙區(qū)分局再次立案。因此，廣州市南沙區(qū)人民法院早在2015年10月19日就認定本案不構(gòu)成侵占罪，應(yīng)認定構(gòu)成職務(wù)侵占罪。故該院作為同一個單位，其就同一行為人實施的同一行為，前后作出的裁定自相矛盾。

三、法院裁判理由與刑法理論及司法實踐均有出入。

根據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百七十一條的規(guī)定：職務(wù)侵占罪的主體是公司、企業(yè)或者其他單位的人員，并未要求是與單位簽訂勞動合同的工作人員（職工），更不以有無簽訂書面的勞動合同、領(lǐng)取固定工資、準時打卡上下班作為判斷依據(jù)。民事關(guān)系的存在形式多樣化，勞動關(guān)系除了有書面合同作為依據(jù)，口頭協(xié)議亦有效，不應(yīng)以其沒有形式要件而不予保護其實質(zhì)的關(guān)系。且根據(jù)法學(xué)理論通說，認為對本罪的主體認定，不能采取身份說，只要是行為人事實上在從事公司、企業(yè)或者其他單位員工所從事的事務(wù)，原則上就應(yīng)當認定為本罪的行為主體。包括企業(yè)的銷售產(chǎn)品人員，不管是領(lǐng)取固定工資，還是按照銷售比例提成，也無論是長期合同人員，還是短期聘用人員，均能夠成為本罪的行為主體。

大量司法實踐表明職務(wù)侵占罪的主體不以行為人是否具備固定職工身份為依據(jù)，而以行為人是否履行被害單位職務(wù)為標準。如刑事審判參考第235號（于某某職務(wù)侵占案），該案的裁判要旨明確，認定是否具有職務(wù)上的便利，不能以行為人是否是正式工、合同工還是臨時工為劃分標準，而應(yīng)當從其所在的崗位和所擔(dān)負的工作上看其有無主管、管理或者經(jīng)手單位財物的職責(zé)。只要經(jīng)公司、企業(yè)或者其他單位聘用，并賦予其主管、管理、或者經(jīng)手本單位財物的權(quán)力，無論是正式職工還是合同工或者臨時工，都可以成為職務(wù)侵占罪的犯罪主體。刑事審判參考第484號（虞某某職務(wù)侵占案），該案明確認定行為人利用代理公司業(yè)務(wù)的職務(wù)之便將依據(jù)合法、有效的合同取得的單位財物占為己有的，應(yīng)當認定為職務(wù)侵占罪。刑事審判參考第452號案例（賀某某職務(wù)侵占案）明確了是否構(gòu)成職務(wù)侵占罪，關(guān)鍵在于公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員非法占有單位財物(包括單位管理、使用、運輸中的其他單位財產(chǎn)和私人財產(chǎn))是否利用了職務(wù)上的便利，而非行為人在單位中的“身份”。單位正式職工非法占有單位財物，沒有利用職務(wù)便利的，依法不能構(gòu)成職務(wù)侵占罪;?單位非正式職工，包括臨時聘用人員，利用職務(wù)上的便利非法占有單位財物的，也構(gòu)成職務(wù)侵占罪。因此，根據(jù)上述法理通說和司法判例，職務(wù)侵占罪的犯罪主體要件并不要求與單位形成正式的勞動合同關(guān)系，即便行為人是單位的臨時工、與單位形成的是委托代理關(guān)系，只要其利用所在的崗位和所擔(dān)負的工作上主管、管理或者經(jīng)手單位財物的職責(zé)，非法占有單位所有的財物，即可構(gòu)成本罪的犯罪主體，而不能以其是正式職工、合同工還是臨時工為劃分標準。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定實施細則》第九條的規(guī)定：“各級人民法院正在審理的案件，在基本案情和法律適用方面，與最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例相類似的，應(yīng)當參照相關(guān)指導(dǎo)性案例的裁判要點做出裁判?！币虼耍ㄔ鹤鞒雒黠@相悖于指導(dǎo)案例的裁定于法無據(jù)。

綜上所述，法院裁定認為鄭某某不符合職務(wù)侵占罪的主體身份，認定其將代為保管的公司貨款非法占為己有，數(shù)額較大，拒不交還的行為構(gòu)成侵占罪，無事實、證據(jù)和法律依據(jù)，也與最高人民法院的指導(dǎo)案例相悖。根據(jù)本案現(xiàn)有證據(jù)，鄭某某與被害單位之間存在實質(zhì)上的勞動關(guān)系，具備被害單位員工的身份，且代表被害單位履行職務(wù)，完全符合職務(wù)侵占罪的主體身份。鄭某某利用職務(wù)上的便利，將本應(yīng)歸屬于被害單位的貨款非法占為己有，其行為符合職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件。故廣州市南沙區(qū)人民法院（2017）粵0115刑初689號《刑事裁定書》認定鄭某某的行為構(gòu)成侵占罪，裁定將本案終止審理確有錯誤。為維護司法公正，準確懲治犯罪，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百一十七條的規(guī)定，提出抗訴，請依法判處。

此致

廣東省廣州市中級人民法院

2018年9月29日

附：

被告人鄭某某現(xiàn)被取保候?qū)?，?lián)系電話：138*******。

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