安達(dá)市人民檢察院

刑事抗訴書

（二審程序適用）

黑安檢二部訴刑抗〔2020〕1號

原審被告人趙某某，男性，1966年**月**日出生，公民身份證號碼2323261966********，漢族，初中文化，戶籍所在地黑龍江省綏化市青岡縣，住黑龍江省安達(dá)市**小區(qū)**號樓**門，無業(yè)，因涉嫌非國家工作人員受賄罪，經(jīng)安達(dá)市公安局決定，于2019年7月3日被安達(dá)市公安局刑事拘留；因涉嫌犯有非國家工作人員受賄罪，經(jīng)本院批準(zhǔn)，于2019年7月31日被安達(dá)市公安局逮捕。

原審被告人趙某某非國家工作人員受賄一案，安達(dá)市人民法院于2020年6月28日判決趙某某犯非國家工作人員受賄罪，判處有期徒刑三年，宣告緩刑五年，對原審被告人趙某某家屬上繳的位于安達(dá)市**小區(qū)11號樓4單元501室的房屋依法處理后，上繳國庫。

本院依法審查后認(rèn)為，上述判決書適用法律錯誤，對趙某某量刑畸輕，理由如下：

1、原審判決書認(rèn)定趙某某構(gòu)成自首屬于適用法律錯誤。趙某某被公安機(jī)關(guān)電話傳喚到案不能認(rèn)定為自首，根據(jù)《中華人民共和國刑法》第六十七條第一款規(guī)定：犯罪后自動投案，如實(shí)供述自己罪行的，是自首。最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律問題若干問題的解釋》第一條中對“自動投案”的定義是：犯罪事實(shí)或者犯罪嫌疑人未被司法機(jī)關(guān)發(fā)覺，或者雖被發(fā)覺，但犯罪嫌疑人尚未收到訊問、未被采取強(qiáng)制措施時，主動、直接向公安機(jī)關(guān)、人民檢察院或人民法院投案。在本案偵查卷宗中，公安機(jī)關(guān)的《抓獲經(jīng)過》上寫明在查明案情后，于2019年7月2日將犯罪嫌疑人口頭傳喚到公安機(jī)關(guān)接受訊問，趙某某是被動到公安機(jī)關(guān)接受訊問的，而并不是“主動、直接”投案，在公安機(jī)關(guān)已經(jīng)掌握其犯罪事實(shí)的情況下不應(yīng)認(rèn)定為自首；

2、原審判決書不應(yīng)對趙某某在法定刑以下判處刑罰。趙某某涉案金額達(dá)到了1398402元，根據(jù)《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第一款規(guī)定：刑法第一百六十三條規(guī)定的非國家工作人員受賄罪、第二百七十一條規(guī)定的職務(wù)侵占罪中的“數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”的數(shù)額起點(diǎn)，按照本解釋規(guī)定的關(guān)于受賄罪、貪污罪相對應(yīng)的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的2倍、5倍執(zhí)行，據(jù)此非國家工作人員受賄罪數(shù)額巨大的標(biāo)準(zhǔn)是100萬元，趙某某的犯罪數(shù)額達(dá)到139萬余元，屬于數(shù)額巨大，根據(jù)《中華人民共和國刑法》第一百六十三條的規(guī)定，法定刑為五年以上有期徒刑，可以并處沒收財(cái)產(chǎn)；

3、原審判決書未考慮趙某某的犯罪情節(jié)。本案中趙某某利用職務(wù)上的便利多次向鞏某某、遲某某索賄，情節(jié)較為惡劣，且數(shù)額巨大，即使認(rèn)定自首對其判處緩刑也過輕；

4、原審判決書未考慮趙某某退贓的時間長度。趙某某在我院審查起訴期間一直到開庭前較長時間內(nèi)沒有退贓，并沒有節(jié)約司法資源；

5、本案宣判前，安達(dá)市人民法院并未建議我院調(diào)整量刑建議，因本案屬于認(rèn)罪認(rèn)罰案件，根據(jù)公安部、國家安全部、最高人民法院、司法部、最高人民檢察院《關(guān)于適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的指導(dǎo)意見》第41條規(guī)定：“量刑建議的調(diào)整。人民法院經(jīng)審理，認(rèn)為量刑建議明顯不當(dāng)，或者被告人、辯護(hù)人對量刑建議有異議且有理有據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)告知人民檢察院，人民檢察院可以調(diào)整量刑建議。人民法院認(rèn)為調(diào)整后的量刑建議適當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)予以采納；人民檢察院不調(diào)整量刑建議或者調(diào)整后仍然明顯不當(dāng)?shù)?，人民法院?yīng)當(dāng)依法作出判決?！?/span>

綜上，原審判決適用法律錯誤，未考慮趙某某犯罪情節(jié)，對趙某某判處緩刑屬于明顯量刑畸輕。

維護(hù)司法公正，準(zhǔn)確懲治犯罪，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十八條的規(guī)定，特提出抗訴，請依法判處。

此致

綏化市中級人民法院

安達(dá)市人民檢察院

2020年7月9日

附件：1.被告人趙某某現(xiàn)羈押于安達(dá)市看守所

2.抗訴書七份