湖南省漢某某人民檢察院

刑事抗訴書(shū)

湘漢檢刑訴抗訴〔2019〕3號(hào)

漢某某人民法院以（2019）湘0722刑初107號(hào)刑事判決書(shū)對(duì)被告人解某某、楊某某涉嫌開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)一案判決：解某某犯賭博罪，判處有期徒刑十一個(gè)月，緩刑一年，并處罰金人民幣一萬(wàn)元；楊某某犯賭博罪，判處有期徒刑十個(gè)月，緩刑一年，并處罰金人民幣一萬(wàn)元。本院依法審查后認(rèn)為，該判決定性錯(cuò)誤，適用法律錯(cuò)誤，適用緩刑不當(dāng)，導(dǎo)致量刑畸輕，理由如下：

一、原審判決認(rèn)定二被告人行為構(gòu)成賭博罪，系定性錯(cuò)誤，二被告人的行為應(yīng)定性為開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪。

原審判決認(rèn)為，二被告人組織他人來(lái)賭是為了聚集，而在民房設(shè)賭，隱秘性太強(qiáng)，不符合賭場(chǎng)半公開(kāi)特征，據(jù)此認(rèn)為二被告人的行為構(gòu)成賭博罪。但現(xiàn)有證據(jù)能夠證實(shí)二被告人的行為系開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的行為，理由如下：

第一，被告人供述、同案人供述及參賭人員等人證言可以相互印證，被告人設(shè)置的賭博場(chǎng)地具有持續(xù)性，參賭人員主動(dòng)前往參賭并非是被告人臨時(shí)邀集，而是被告人在最初選定賭博場(chǎng)地后，主要通過(guò)對(duì)外宣傳等方式，組織不特定的參賭人員到賭場(chǎng)賭博。

第二，被告人在每天賭博散場(chǎng)后都會(huì)給予參賭人員、圍觀人員每人至少200元人民幣好處費(fèi)，以便利誘更多人員參賭。

第三，本案的作案人員分工明確，有相對(duì)完整的人員組織架構(gòu)。

綜上，上述證據(jù)足以證實(shí)，二被告人設(shè)置的賭博場(chǎng)所具有公開(kāi)性，是利用場(chǎng)所的聚集效應(yīng)而非利用邀集的方式吸引參賭人員賭博，符合開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪的特征，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪。且本案的其他同案人也已由漢某某人民法院以開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪作出了生效判決，現(xiàn)原審判決以二被告人構(gòu)成賭場(chǎng)罪予以判決，顯屬定性錯(cuò)誤。

二、本案適用法律錯(cuò)誤

二被告人的行為構(gòu)成開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，應(yīng)適用《中華人民共和國(guó)刑法》第三百零三條第二款，原審判決適用《中華人民共和國(guó)刑法》第三百零三條第一款，屬適用法律錯(cuò)誤。

三、本案宣告緩刑不當(dāng)，量刑畸輕。

被告人解某某、楊宏偉開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)抽頭漁利人民幣25萬(wàn)余元，且持續(xù)時(shí)間較長(zhǎng)，應(yīng)當(dāng)在法定刑范圍內(nèi)處以較高刑期，且不宜宣告緩刑。原審法院僅對(duì)兩被告人判處一年以下有期徒刑并宣告緩刑，顯屬量刑畸輕。

綜上所述，原審法院定性錯(cuò)誤，適用法律不當(dāng)，宣告緩刑不當(dāng)，量刑畸輕，為維護(hù)司法公正，準(zhǔn)確懲治犯罪，依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百二十八條的規(guī)定，特提出抗訴，請(qǐng)依法判處。

此致

湖南省常德市中級(jí)人民法院

2019年10月18日

附：

1．被告人解某某、楊某某現(xiàn)取保候?qū)徳诩摇?/span>

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