海南省人民檢察院第一分院

刑事抗訴書

瓊檢一分公訴刑抗〔2019〕6號(hào)

????海南省第一中級(jí)人民法院以（2019）瓊96刑初75號(hào)判決書對(duì)被告人覃某某涉嫌濫伐林木一案判決：被告人覃某某犯濫伐林木罪，判處有期徒刑一年六個(gè)月，并處罰金10000元。本院依法審查后認(rèn)為，該判決認(rèn)定覃某某構(gòu)成自首不當(dāng)，量刑畸輕，適用法律錯(cuò)誤，理由如下：

一、一審判決被告人覃某某構(gòu)成自首不當(dāng)

一審判決書認(rèn)定被告人覃某某構(gòu)成自首的理由是“經(jīng)公安機(jī)關(guān)傳喚主動(dòng)接受調(diào)查”。上述認(rèn)定，既沒有事實(shí)依據(jù)，也不符合法律規(guī)定。《中華人民共和國刑法》第六十七條規(guī)定，犯罪后自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己罪行的，是自首。1998年4月17日最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條規(guī)定，自動(dòng)投案，是指犯罪事實(shí)或者犯罪嫌疑人未被司法機(jī)關(guān)發(fā)覺，或者雖被發(fā)覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強(qiáng)制措施時(shí)，主動(dòng)、直接向公安機(jī)關(guān)、人民檢察院或者人民法院投案?！督忉尅返谝粭l第（一）項(xiàng)還規(guī)定了七種應(yīng)當(dāng)視為自動(dòng)投案的情形，即犯罪嫌疑人向其所在單位、城鄉(xiāng)基層組織或者其他有關(guān)負(fù)責(zé)人員投案的；犯罪嫌疑人因病、傷或者為了減輕犯罪后果，委托他人先代為投案，或者先以信電投案的；罪行尚未被司法機(jī)關(guān)發(fā)覺，僅因形跡可疑，被有關(guān)組織或者司法機(jī)關(guān)盤問、教育后，主動(dòng)交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通緝、追捕過程中，主動(dòng)投案的；經(jīng)查實(shí)確已準(zhǔn)備去投案，或者正在投案途中，被公安機(jī)關(guān)捕獲的；并非出于犯罪嫌疑人主動(dòng)，而是經(jīng)親友規(guī)勸、陪同投案的；公安機(jī)關(guān)通知犯罪嫌疑人的親友，或者親友主動(dòng)報(bào)案后，將犯罪嫌疑人送去投案的。

2010年12月22日最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功若干具體問題的意見》規(guī)定了應(yīng)當(dāng)視為自動(dòng)投案的七種情形，即：犯罪后主動(dòng)報(bào)案，雖未表明自己是作案人，但沒有逃離現(xiàn)場，在司法機(jī)關(guān)詢問時(shí)交代自己罪行的；明知他人報(bào)案而在現(xiàn)場等待，抓捕時(shí)無拒捕行為，供認(rèn)犯罪事實(shí)的；在司法機(jī)關(guān)未確定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查詢問時(shí)主動(dòng)交代自己罪行的；因特定違法行為被采取勞動(dòng)教養(yǎng)、行政拘留、司法拘留、強(qiáng)制隔離戒毒等行政、司法強(qiáng)制措施期間，主動(dòng)向執(zhí)行機(jī)關(guān)交代尚未被掌握的犯罪行為的；罪行未被有關(guān)部門、司法機(jī)關(guān)發(fā)覺，僅因形跡可疑被盤問、教育后，主動(dòng)交代了犯罪事實(shí)的。但有關(guān)部門、司法機(jī)關(guān)在其身上、隨身攜帶的物品、駕乘的交通工具等處發(fā)現(xiàn)與犯罪有關(guān)的物品的，不能認(rèn)定為自動(dòng)投案；交通肇事后保護(hù)現(xiàn)場、搶救傷者，并向公安機(jī)關(guān)報(bào)告的，應(yīng)認(rèn)定為自動(dòng)投案；其他符合立法本意，應(yīng)當(dāng)視為自動(dòng)投案的情形。
????由此可見，上述法律、司法解釋中并沒有明確規(guī)定“經(jīng)公安機(jī)關(guān)傳喚主動(dòng)接受調(diào)查”視為自動(dòng)投案。

在司法實(shí)踐中，對(duì)“經(jīng)傳喚主動(dòng)接受調(diào)查”的可以視為自動(dòng)投案，其法律依據(jù)是《意見》規(guī)定的“符合立法本意”。但是，“經(jīng)傳喚主動(dòng)接受調(diào)查可以視為自動(dòng)投案”必須同時(shí)符合兩個(gè)條件，即行為人接到傳喚后，人身自由未被實(shí)際控制，在沒有外力強(qiáng)制下主動(dòng)到公安機(jī)關(guān)接受調(diào)查；符合自動(dòng)投案的客觀時(shí)機(jī)條件。

本案中，《立案決定書》《犯罪嫌疑人覃某某到案經(jīng)過》等證據(jù)證實(shí)，萬寧市森林公安局接到報(bào)案后，于2018年4月29日對(duì)**水庫區(qū)周邊**嶺**小班、**小班濫伐林木案立案偵查。在偵查過程中發(fā)現(xiàn)被告人覃某某有作案嫌疑，但電話聯(lián)系不到被告人覃某某。于是偵查人員于2018年7月17日到其家中找到覃某某，遂向其出示傳喚證并讓其簽收后，當(dāng)場將被告人覃某某帶至萬寧市森林公安局**派出所進(jìn)行訊問。被告人覃某某到案的情形不屬于上述司法解釋中視為自動(dòng)投案的任何一種情形，也不符合“經(jīng)傳喚主動(dòng)接受調(diào)查可以視為自動(dòng)投案”必須具備的“行為人接到傳喚后，人身自由未被實(shí)際控制，在沒有外力強(qiáng)制下主動(dòng)到公安機(jī)關(guān)接受調(diào)查”的條件。雖然偵查人員在被告人覃某某家中向其出示了傳喚證，但該行為系公安機(jī)關(guān)將被告人覃某某帶至公安機(jī)關(guān)接受訊問必須履行的法律手續(xù)。被告人覃某某是在人身受到控制的情況下被動(dòng)到案，不具有主動(dòng)性、自愿性，不屬于自動(dòng)投案，依法不成立自首。一審判決書認(rèn)定“被告人覃某某經(jīng)公安機(jī)關(guān)傳喚主動(dòng)接受調(diào)查”與本案事實(shí)不符，既沒有事實(shí)依據(jù)，也不符合法律規(guī)定，認(rèn)定覃某某構(gòu)成自首明顯錯(cuò)誤。

二、一審判決被告人覃某某有期徒刑一年六個(gè)月，量刑畸輕

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理破壞森林資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第六條規(guī)定，濫伐林木“數(shù)量巨大”以幼樹2500株至5000株為起點(diǎn)。根據(jù)《中華人民共和國刑法》第三百四十五條第二款，違反森林法的規(guī)定，濫伐森林或者其他林木，數(shù)量巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。被告人覃某某濫伐林木幼樹6481株，根據(jù)上述法律規(guī)定，屬于濫伐林木“數(shù)量巨大”，對(duì)其量刑幅度應(yīng)當(dāng)為三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。被告人覃某某采取修復(fù)生態(tài)措施的行為屬于酌定從輕情節(jié)，可以在三年以上七年以下有期徒刑量刑幅度內(nèi)從輕處罰，但不能在三年以上七年以下有期徒刑量刑幅度之下減輕處罰。

綜上，一審判決書以被告人覃某某犯濫伐林木罪，判處有期徒刑一年六個(gè)月，并處罰金10000元，屬于認(rèn)定事實(shí)不清、適用法律不當(dāng)、量刑畸輕，確有錯(cuò)誤。為維護(hù)司法公正，準(zhǔn)確懲治犯罪，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十八條的規(guī)定，特提出抗訴，請依法判處。

此致

海南省高級(jí)人民法院

檢察官：褚福欣

2019年8月30日

附：

1．被告人覃某某現(xiàn)羈押于萬寧市看守所。

2．刑事抗訴書3份。