邵東縣人民檢察院

刑事抗訴書

邵東縣院訴刑抗〔2020〕4號(hào)

邵東縣人民法院以（2019）湘0521刑初*號(hào)刑事判決書對(duì)被告人蔣某某涉嫌非國(guó)家工作人員受賄罪、職務(wù)侵占罪、詐騙罪一案判決：被告人蔣某某犯職務(wù)侵占罪，判處有期徒刑一年二個(gè)月。本院依法審查后認(rèn)為，該判決認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，適用法律錯(cuò)誤，理由如下：

邵東縣人民法院判決僅支持本院指控的職務(wù)侵占犯罪事實(shí)，被告人蔣某某還涉嫌非國(guó)家工作人員受賄罪、詐騙罪，事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，足以認(rèn)定。

一、非國(guó)家工作人員受賄罪

邵東縣人民法院（2019）湘0521刑初*號(hào)刑事判決書僅說明“公訴機(jī)關(guān)指控被告人蔣某某犯非國(guó)家工作人員受賄罪，但提供的證據(jù)不具有完全排他性，不能得出唯一結(jié)論。因此，公訴機(jī)關(guān)指控被告人蔣某某犯非國(guó)家工作人員受賄罪的證據(jù)不足，本院不予支持?！痹撆袥Q書并未說明公訴機(jī)關(guān)提供的證據(jù)為何不具有完全排他性，為何不能得出唯一結(jié)論，為何證據(jù)不足，也未對(duì)本案的證據(jù)采信問題進(jìn)行分析。

1.在被告人蔣某某負(fù)責(zé)經(jīng)營(yíng)管理湖南省**酒店有限公司期間，被告人蔣某某索取并收受湖南**裝飾設(shè)計(jì)有限公司彭某某好處費(fèi)850000元，事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，足以認(rèn)定。

被告人蔣某某2019年9月9日的供述證實(shí)其按照總工程款的10%收受彭某某好處費(fèi)85萬元，為應(yīng)付查賬，被告人蔣某某要彭某某出具700000元的假收條，被告人蔣某某向彭某某出具了150000元的假借條。被告人蔣某某的本次供述由公安機(jī)關(guān)偵查人員在審查起訴退回公安機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查階段依法取得，系被告人蔣某某自愿供述，并由其本人確認(rèn)簽名，且訊問地點(diǎn)在邵東縣看守所，不存在刑訊逼供的可能性。彭某某2019年9月5日的證言與被告人蔣某某2019年9月9日的供述內(nèi)容一致。彭某某的本次證言由公安機(jī)關(guān)依法取得，由彭某某自愿作出，并由其本人確認(rèn)簽名。被告人蔣某某2019年9月9日的供述、彭某某2019年9月5日的證言與彭某某轉(zhuǎn)給被告人蔣某某850000元的銀行賬戶轉(zhuǎn)賬記錄、彭某某出具的700000元的收據(jù)和收條、被告人蔣某某出具的150000元借據(jù)、裝飾裝修工程施工合同書和消防工程合同書總工程款8487500元的10%約為850000元能夠相互印證，應(yīng)當(dāng)采信被告人蔣某某2019年9月9日的供述、彭某某2019年9月5日的證言。

被告人蔣某某2019年4月8日、2019年11月6日和庭審過程中的供述、證人彭某某2019年4月26日的證言證實(shí)彭某某轉(zhuǎn)給被告人蔣某某的850000元是借款，被告人蔣某某已歸還700000元現(xiàn)金給彭某某，其中最多一次還250000元現(xiàn)金。但從被告人蔣某某與彭某某的交往情況來看，被告人蔣某某與彭某某因**酒店裝修而認(rèn)識(shí)，個(gè)人之間無私交，關(guān)系僅限于業(yè)務(wù)往來。每次彭某某轉(zhuǎn)賬給被告人蔣某某都是發(fā)生在彭某某取得**酒店裝修工程款之后。銀行賬戶交易記錄只有彭某某轉(zhuǎn)賬850000元給被告人蔣某某的記錄，被告人蔣某某大額還款給彭某某無銀行賬戶轉(zhuǎn)賬記錄證實(shí)，也無被告人蔣某某的取款記錄印證，明顯不符合常理。且被告人蔣某某2019年9月9日的供述、證人彭某某2019年9月5日的證言已對(duì)二人為何謊稱這850000元為借款作出了合理解釋。因此，被告人蔣某某2019年4月8日、2019年11月6日和庭審過程中的供述、證人彭某某2019年4月26日的證言明顯與常理及客觀事實(shí)不符，不能采信。

綜上，被告人蔣某某2019年9月9日的供述、證人彭某某2019年9月5日的證言、銀行賬戶交易記錄、收據(jù)、收條、借據(jù)、裝飾裝修工程施工合同書、消防工程合同書來源合法，能夠相互印證，已形成完整的證據(jù)鏈，可以作為定案的依據(jù)，足以認(rèn)定被告人蔣某某利用其代表公司簽訂合同的職務(wù)便利，索取并收受湖南**裝飾設(shè)計(jì)有限公司彭某某好處費(fèi)850000元。

2.在被告人蔣某某負(fù)責(zé)經(jīng)營(yíng)管理湖南省**酒店有限公司期間，被告人蔣某某索取并收受長(zhǎng)沙**設(shè)備有限公司好處費(fèi)194400元，事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，足以認(rèn)定。

被告人蔣某某2019年4月8日向公安機(jī)關(guān)偵查人員所作的供述承認(rèn)其向饒某出具了194400元的假借條。被告人蔣某某2019年8月8日在邵東縣看守所向本院審查起訴階段承辦人供認(rèn)他代表公司與良***公司簽合同時(shí)，饒某承諾給他20萬元回扣，后來饒某轉(zhuǎn)給他194400元回扣。被告人蔣某某的這兩次供述分別由不同的辦案機(jī)關(guān)、不同的辦案人員依法取得，均來源合法。饒某2019年1月24日、2019年10月30日的證言均證實(shí)被告人蔣某某在代表公司簽訂空調(diào)合同時(shí)向饒某公司索要了20萬元的好處費(fèi)，饒某轉(zhuǎn)賬194400元給被告人蔣某某，被告人蔣某某寫給饒某194400元的假借條。饒某的這兩次證言由公安機(jī)關(guān)偵查人員依法取得，來源合法。證人羅某某也證實(shí)被告人蔣某某向他們公司索要20萬元，饒某返給被告人蔣某某19萬多元。被告人蔣某某2019年4月8日、2019年8月8日的供述與饒某2019年1月24日和2019年10月30日的兩次證言與羅某某的證言、被告人蔣某某向饒某出具的194400元的借條、饒某轉(zhuǎn)給被告人蔣某某194400元的銀行賬戶交易記錄能夠相互印證，應(yīng)當(dāng)采信被告人蔣某某2019年4月8日、2019年8月8日的供述與饒某2019年1月24日和2019年10月30日的證言。

被告人蔣某某在2019年4月8日及庭審過程中的供述中辯解饒某轉(zhuǎn)給他的194400元是他向饒某借的。但從被告人蔣某某與饒某的交往情況來看，被告人蔣某某與饒某個(gè)人無私交，關(guān)系僅限于業(yè)務(wù)往來。饒某給被告人蔣某某二次轉(zhuǎn)賬都發(fā)生在饒某取得艾米酒店工程款之后，其中饒某收到一筆134400元的工程款后，次日就全部轉(zhuǎn)給了被告人蔣某某，這個(gè)金額有零有整，明顯不同于一般的借款金額。且被告人蔣某某2019年8月8日的供述與饒某2019年1月24日和2019年10月30日的證言已證實(shí)這194400元為好處費(fèi)（回扣），非借款。因此，被告人蔣某某2019年4月8日及庭審中的供述明顯與常理及客觀事實(shí)不符，不能采信。

綜上，被告人蔣某某2019年4月8日、2019年8月8日的供述與饒某2019年1月24日和2019年10月30日的證言、羅某某的證言、借條、銀行賬戶交易記錄能夠相互印證，已形成完整的證據(jù)鏈，可以作為定案的依據(jù)，足以認(rèn)定被告人蔣某某利用其代表公司簽訂合同的職務(wù)便利，索取并收受長(zhǎng)沙**設(shè)備有限公司好處費(fèi)194400元。

二、詐騙罪

本院指控：2016年12月份，在艾米酒店公司成立之前，被告人蔣某某為了在公司租用酒店經(jīng)營(yíng)場(chǎng)地的過程中獲利，向被害人劉某某、劉娜多報(bào)房租20萬元，按照相同的出資比例，被告人蔣某某共騙取劉某某、劉娜約133333元。

邵東縣人民法院（2019）湘0521刑初627號(hào)刑事判決書認(rèn)定：本起事實(shí)中的20萬元是黃菊華、肖念軍等人付給被告人蔣某某的好處費(fèi)（介紹費(fèi)），而不是李某某、劉某的財(cái)產(chǎn)，也沒有損害劉某某、劉娜或者**酒店的利益，被告人蔣某某也沒有虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相，加之該起事實(shí)發(fā)生在公司成立之前，被告人蔣某某不具有非國(guó)家工作人員受賄罪的主體要件。因此，本起事實(shí)，被告人蔣某某的行為不構(gòu)成犯罪。

認(rèn)定本起犯罪事實(shí)的證據(jù)有被告人蔣某某的供述、房東黃某某、肖某某的證言、被告人蔣某某工商銀行賬戶交易記錄證實(shí)。被告人蔣某某在公司成立前，為公司租房從黃某某處收取20萬元“好處費(fèi)”（“介紹費(fèi)”）事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，足以認(rèn)定。這20萬元中的約133333元（三分之二）應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙犯罪數(shù)額：

（1）被告人蔣某某虛報(bào)總房租，并對(duì)劉某某、劉某隱瞞了其為即將成立的公司租房，其將獲得20萬元“好處費(fèi)”（“介紹費(fèi)”）的事實(shí)。被告人蔣某某是代表即將成立的公司與黃某某等人聯(lián)系租房的，房租由被告人蔣某某和劉某某、劉某三人共同承擔(dān)。雖然房租金額經(jīng)過劉某某、劉某的認(rèn)可，但被告人蔣某某向劉某某、劉某隱瞞了租房其將獲得20萬元“好處費(fèi)”（“介紹費(fèi)”）的事實(shí)，虛報(bào)了總房租。

（2）該20萬元應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為被告人蔣某某和劉某某、劉某多出的房租，在公司未成立之前，受損的是被告人蔣某某和劉某某、劉某三人共同的利益，最終受損的是劉某某、劉某的利益。按照相同的出資比例，被告人蔣某某詐騙了劉某某、劉某約133333元。在租房時(shí)，房東黃某某等人愿意給被告人蔣某某20萬元，房東不會(huì)做虧本生意，也是認(rèn)為在租房合同期內(nèi)，即使少收20萬元的租金仍然有利可圖，這說明這20萬元完全可以在總房租中減下來，被告人蔣某某和劉某某、劉某完全可以少付20萬元的總房租。這20萬元實(shí)際將由被告人蔣某某和劉某某、劉某共同承擔(dān)，最終讓劉某某、劉某利益受損約133333元。

綜上，被告人蔣某某虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相，詐騙劉某某、劉某約133333元，事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定。

綜上所述，邵東縣人民法院（2019）湘0521刑初627號(hào)刑事判決書認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，適用法律錯(cuò)誤。為維護(hù)司法公正，準(zhǔn)確懲治犯罪，依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百二十八條的規(guī)定，特提出抗訴，請(qǐng)依法判處。

此致

邵陽市中級(jí)人民法院

邵東縣人民檢察院　　

2020年4月30日

附：

被告人蔣某某現(xiàn)羈押于邵東縣看守所。_?

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