廣東省廣州市黃埔區(qū)人民檢察院

刑事抗訴書

穗埔檢訴刑抗〔2020〕1號

廣東省廣州市黃埔區(qū)人民法院以（2019）粵0112刑初1649號《刑事判決書》對被告人羅某某涉嫌盜竊罪一案作出判決：被告人羅某某犯詐騙罪，判處拘役四個月，并處罰金五千元。公訴機關(guān)指控被告人羅某某犯罪的基本事實清楚，證據(jù)確實、充分，惟指控的罪名不當(dāng)，予以糾正。

本院依法審查后認(rèn)為，該判決定罪錯誤，混淆此罪與彼罪的界限，導(dǎo)致罪刑不相適應(yīng)，量刑明顯不當(dāng)。理由如下：

一、一審判決書定罪錯誤

一審判決書認(rèn)為，被告人羅某某取虛構(gòu)事實，隱瞞真相的手段，兩次詐騙公司財物，累計數(shù)額較大，其行為已構(gòu)成詐騙罪?！氨桓嫒肆_某某從快遞員處盜回其手機，其目的是為了虛構(gòu)其手機快遞件丟失的事實，隱瞞其已收到手機的真相，進(jìn)而采取申請退款的方式詐騙手機銷售商的財物。盜竊罪侵犯的法益是他人財物的所有權(quán)。被告人羅某某以秘密竊取手段獲取的財物是其本人已付款購買的手機，并未侵犯“他人財物”的所有權(quán)。從實質(zhì)上看，被告人羅某某的行為侵犯的法益是公司財物的所有權(quán)。因此，本案評價的重心應(yīng)當(dāng)在后一階段，即被告人羅某某騙取手機銷售商貨款的階段。以被告人羅某某的目的行為性質(zhì)定罪，才能準(zhǔn)確反映被告人羅某某的真實目的和其行為侵犯的法益性質(zhì)。”

本院認(rèn)為，本案中被告人羅某某兩次以秘密竊取的手段從快遞員處盜竊其訂購后正在派送的商品，后又向手機銷售商申請退款的行為應(yīng)評價為盜竊罪。

（一）被告人羅某某未經(jīng)同意暗中從快遞員的三輪車中取出自己訂購商品的行為，應(yīng)評價為盜竊行為

本院認(rèn)為，本案被告人羅某某盜竊快遞派送途中的手機應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪。一審判決書認(rèn)為“被告人羅某某以秘密竊取手段獲取的財物是其本人已付款購買的手機，并未侵犯“他人財物”的所有權(quán)”的觀點，存在兩處紕漏：

1.被告人羅某某竊取手機具有非法性

顧客在淘寶訂購商品，支付對價由淘寶平臺代為保管，商家發(fā)貨后交付給物流公司派送到顧客手中，客戶確認(rèn)收貨后淘寶平臺支付貨款給顧客。因此，本案被告人羅某某在淘寶網(wǎng)絡(luò)訂購手機，產(chǎn)生了三個基本的民事法律：一是被告人羅某某與手機銷售商之間的商品買賣法律關(guān)系；二是手機銷售商與物流公司之間的商品承運關(guān)系；三是淘寶平臺代為保管對價直至貨到付款的委托保管關(guān)系。

本案中，淘寶銷售平臺顯示的被告人所訂購的商品手機的快遞狀態(tài)為“快件交給快遞員，正在派送途中”。表明被告人羅某某為訂購商品支付了對價，但該對價尚在淘寶銷售平臺中轉(zhuǎn)，購買人未確認(rèn)收貨，手機銷售商是不能收到銷售款，商品也尚未從快遞員交付給被告人羅某某，即買賣合同正在履行，交易尚未完成，手機銷售商把商品交給物流公司承運，物流公司具有保管商品，承擔(dān)商品滅失、毀壞的風(fēng)險的責(zé)任。物流公司把商品交給快遞員派送，快遞員是在派送商品途中，即對該商品處于合法占有的狀態(tài)，商品的所有權(quán)并未發(fā)生轉(zhuǎn)移，商品也未歸被告人羅某某所有。故一審判決書所表述的被告人竊取的是“本人已經(jīng)付款購買的手機”這一觀點不正確。本案的被告人羅某某取得自己訂購商品的手段，并非通過正常的快遞派送途徑，而是趁快遞員離開快遞車去派送快遞之機，從快遞員所停放的三輪車中盜竊取得，其行為應(yīng)評價為盜竊罪。

2.被告人羅某某侵犯的法益是他人基于債的關(guān)系而合法占有財物的權(quán)利

侵財型犯罪所保護(hù)的法益，除了公民的財產(chǎn)所有權(quán)外，還應(yīng)當(dāng)包含其他本權(quán)，其他本權(quán)包括了用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)、承租人、借用人以及基于債的關(guān)系而對物品進(jìn)行占有、使用的權(quán)利。這一點，在司法實踐中有所體現(xiàn)，如行為人盜竊自己所有但出借給他人或者抵押給他人的物品，構(gòu)成盜竊罪（詳見福建省沙縣人民法院（2019）閩0427刑初69號刑事判決書）便可管窺一斑。本案中，物流公司基于承運合同這一債的關(guān)系合法占有被告人羅某某訂購的手機，被告人羅某某從快遞員處暗中竊取尚未交付到貨的商品的行為，侵犯的法益是他人基于債的關(guān)系而合法存在的本權(quán)，應(yīng)評價為盜竊罪。故一審判決書認(rèn)為被告人羅某某竊取自己訂購手機的行為“并未侵犯他人財物所有權(quán)”的觀點不正確。

（二）被告人羅某某騙取手機銷售商貨款的行為，應(yīng)評價為詐騙行為

正如一審判決書評價的一樣，“被告人羅某某從快遞員處盜回其手機，其目的是為了虛構(gòu)其手機快遞件丟失的事實，隱瞞其已收到手機的真相，進(jìn)而采取申請退款的方式詐騙手機銷售商的財物?！卑凑找话愕木W(wǎng)購交易規(guī)則，在網(wǎng)店如淘寶等購買某商家的商品后，在快遞運送過程中丟失的，買方可以申請補發(fā)或者退款，而商家一般會向承運該商品的物流公司索賠。被告人羅某某作為快遞從業(yè)者對此規(guī)則應(yīng)當(dāng)是很清楚的，其故意制造快遞丟失或是未收到的現(xiàn)象，并以此為由向商家申請退款，是一種使手機銷售商陷于錯誤認(rèn)識而“自愿”處分財物的行為，屬于詐騙行為。

（三）手段行為和目的行為的牽連，應(yīng)擇一重罪處罰

牽連犯，是指行為人先后實施的兩個行為分別構(gòu)成刑法規(guī)定的兩個犯罪，而兩個行為之間存在手段與目的的關(guān)系或者原因和結(jié)果的關(guān)系，因而產(chǎn)生的犯罪表現(xiàn)形態(tài)。本案中，被告人羅某某暗中盜竊快遞員正在派送的手機，是為了實施詐騙手機銷售商的退款的目的，前者屬于手段行為，獨立構(gòu)成盜竊罪；后者屬于目的行為又獨立構(gòu)成詐騙罪。根據(jù)刑法理論和司法實踐，應(yīng)從一重罪處罰，故本案應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪。

因此，本案一審判決書認(rèn)為，“本案評價的重心應(yīng)當(dāng)在后一階段，即被告人羅某某騙取手機銷售商貨款的階段。以被告人羅某某的目的行為性質(zhì)定罪，才能準(zhǔn)確反映被告人羅某某的真實目的和其行為侵犯的法益性質(zhì)?！贝擞^點不正確，本案應(yīng)對行為人的手段行為和目的行為進(jìn)行全面評價，才能得出客觀中立的結(jié)論。

（四）司法實踐對該類型案件的評價

司法實踐中，對于行為人以通過快遞送達(dá)的合法手段取得財物后，謊稱未收到貨而向商家索賠的行為評價為詐騙罪（詳見浙江省海寧市人民法院（2016）浙0481刑初734號刑事判決書）。對于行為人以秘密竊取的非法手段取得財物后，謊稱未收到貨而向商家索賠的行為評價為盜竊罪（詳見福建省建甌市人民法院（2016）閩0783刑初66號刑事判決書）。本院起訴書中認(rèn)定被告人羅某某構(gòu)成盜竊罪的觀點契合上述司法實踐中體現(xiàn)的觀點。

二、一審判決書量刑明顯不當(dāng)

本案中，被告人羅某某犯盜竊罪，犯罪數(shù)額為人民幣11307元，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百六十四條的規(guī)定，對被告人羅某某判處六個月以上七個月以下有期徒刑，并處罰金，本院起訴時建議的量刑適當(dāng)，且被告人羅某某認(rèn)罪認(rèn)罰。一審判決書判處被告人羅某某犯詐騙罪，同時具有未遂的法定從輕情節(jié)，據(jù)此判處被告人羅某某拘役四個月，并處罰金。

本院認(rèn)為，拘役與有期徒刑是分屬不同的刑種，兩者在適用對象、執(zhí)行場所、期限、待遇、法律后果等方面均有明顯區(qū)分。一審判決書以詐騙罪（未遂）判處被告人羅某某拘役，造成本案罪刑不相適應(yīng)，量刑明顯不當(dāng)。

最高人民檢察院《人民檢察院刑事抗訴指引》（2017年7月4日發(fā)布）第九條第（三）項規(guī)定，“定罪錯誤，即對案件事實進(jìn)行評判發(fā)生錯誤”，包括“混淆此罪與彼罪、一罪與數(shù)罪的界限，造成罪刑不相適應(yīng)，或者司法實踐中產(chǎn)生重大不良影響的”。本案一審判決書對案件評判發(fā)生錯誤，混淆了盜竊罪和詐騙罪的界限，造成罪刑不相適應(yīng)，符合上述抗訴條件。

綜上所述，廣東省廣州市黃埔區(qū)人民法院（2019）粵0112刑初1649號《刑事判決書》定罪錯誤，量刑明顯不當(dāng)。為維護(hù)司法公正,準(zhǔn)確懲治犯罪,依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十八條的規(guī)定,特提出抗訴，請依法判處。

此致

廣東省廣州市黃埔區(qū)人民法院

廣東省廣州市黃埔區(qū)人民檢察院

2020年1月9日

附：

1．被告人羅某某現(xiàn)羈押于廣州市黃埔區(qū)看守所（羈押期限至2020年2月28日止）。

2．本案卷宗材料1冊。