甘肅省天水市麥積區(qū)人民檢察院

刑事抗訴書

天麥檢訴訴刑抗〔2018〕1號

天水市麥積區(qū)人民法院以（2017）甘0503刑初23號刑事判決書對被告人王某某、張某甲、楊某某涉嫌濫用職權罪，王某某、張某甲涉嫌挪用公款罪一案判決：王某某，一審宣告有期徒刑二年；張某甲，一審宣告無罪；楊某某，一審宣告無罪。本院依法審查后認為，該判決確有錯誤，理由如下：

一、一審判決認定被告人張某甲、楊某某不構成國有公司、企業(yè)人員濫用職權罪共犯認識錯誤

1、在主體上，法院認為國有公司、企業(yè)人員濫用職權罪是特殊主體，《刑法》分則沒有明確作出非身份犯與身份犯勾結、伙同犯罪的以共犯論處的規(guī)定。本院認為《刑法》總則規(guī)定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪?！敝灰艘陨瞎餐室夥缸锞蜆嫵晒卜?，不要求二人（或二人以上）均具備相應的身份。《刑法》總則指導分則，分則具體罪名要符合總則的規(guī)定，除非法律另有規(guī)定，因此，身份犯與非身份犯共同實施的瀆職犯罪行為符合共同犯罪條件的，應認定為瀆職罪的共犯。

2、在主觀上，法院認為：被告人王某某和張某甲、楊某某無共同犯罪的故意。本院認為，在2009年6月9日天水**庫的會議記錄上記錄，王某某說：“還是上次建房的事，和張某甲談了一下，初步為聯合建設方式，庫里投資土地，他們出資開發(fā)，建設的項目主要為三棟樓和配套設施，土地定價為75萬元，房屋建成后由我?guī)焓湛睿麄兣浜?，房屋定價由八建十一項目部定”，在2010年6月1日天水**庫的主任辦公會議上王某某發(fā)表意見時說：“去年商量的麥積庫區(qū)閑置土地準備開發(fā)的事，集資建房去年市上政策沒有，停著，張某甲也跑了，一直沒有結果?，F在，省上對集資建房政策已經放開，市上也有所松動，張某甲到市**局跑了一下，**局說把我們放在第一批審批，張某甲說把地價一次性支付我?guī)?，下來和張某甲談一下，看能不能把地價再提一些，去年和張某甲有一個協議，其他內容沒有啥變化，把庫里和張某甲的協議念一下，看還有什么補充的沒有”，這兩份證據證明王某某在2010年6月8日和張某甲簽《中央**糧天水**庫生活區(qū)二期擴建工程聯合建設合同書》之前就和張某甲對**庫閑置土地開發(fā)進行協議，張某甲也在跑相關的手續(xù)，二人就有共謀利用集資建房規(guī)避土地出讓金的事實，后張某甲在無資質及資金的情況下，未能辦理建設手續(xù)，遂通過其司機曹某某聯系了**公司法定代表人楊某某的司機車某某，后張某甲和楊某某二人協商后于2010年8月15日簽訂了《合作協議》協議明確約定:“**公司負責辦理相關手續(xù)，向**庫墊付前期資金，張某甲所在的省**建第**項目部負責協調關系及具體施工建設；**公司負責該集資樓的集資銷售及開發(fā)建設等全部事宜，**項目部負責全力支持和積極配合，**出資1000萬元，張某甲出資500萬元”從協議內容來看楊某某在簽協議時就知道天水**庫是集資建房項目，后由于張某甲未出資500萬元，2012年12月6日，天水**庫與**公司就集資建房項目簽訂了《代建合作協議》與《補充協議》，協議約定:“二、天水**庫負責提供全部報建資料，并指定專人負責和積極配合**公司工作，**公司負責具體辦理報批、規(guī)劃、建設、集資銷售等全部手續(xù)及施工建設；四、**公司在十個工作日內向天水**庫支付950萬元，作為給甲方的一次性土地補償，同時該項目的開發(fā)、建設、定價、集資、銷售等均由**公司負責，其全部權益全部歸**公司所有，對天水**庫職工購房予以優(yōu)惠”。從該協議可以看出楊某某明知天水**庫是集資建房，且協議約定集資建房手續(xù)都由**公司負責辦理，給天水**庫950萬元作為一次性土地補償款，對該土地享有全部權益。且后面相關的集資建房手續(xù)都是由楊某某所在的**公司辦理，如果沒有楊某某，王某某是不可能實現瀆職行為的，沒有張某甲的引見，王某某和楊某某不可能達成協議，三人的行為相互配合，缺一不可，綜上，三人之間對集資建房項目從立項、土地性質、報批手續(xù)的辦理及價格均有明確的認識才簽訂的協議，甚至對采用此種方法規(guī)避上繳土地出讓金都有清醒的認識仍采用這種方法共同造成國有劃撥土地使用權轉讓，致使國家利益遭受重大損失。

3、在客觀上，法院認為，張某甲、楊某某二人均對本案危害結果的發(fā)生起到了一定的幫助作用，但二被告人只是履行了合同相對方的義務，而王某某濫用職權行為體現了單方意志。本院認為，被告人張某甲、楊某某和王某某不僅簽訂的協議內容違法，而且二人對本案的危害結果的發(fā)生起到了決定性作用，沒有張某甲的前期介入不會有天水**庫將土地折價出讓的協議內容，也不會有將國有劃撥土地使用權轉讓的行為，也不會有楊某某的介入行為，沒有楊某某的介入，集資建房的手續(xù)辦理不下來，集資房也不會建成并對外銷售，三人的行為系相互配合，共同造成國有劃撥土地使用權轉讓，致使國家利益遭受重大損失。

綜上，被告人張某甲、楊某某主觀上有和王某某共謀的犯罪故意，客觀上共同造成國有劃撥土地使用權的轉讓，致使國家利益遭受重大損失，王某某的行為構成國有公司、企業(yè)人員濫用職權罪，張某甲、楊某某構成國有公司、企業(yè)人員濫用職權罪的共犯。

二、一審判決認定王某某、張某甲不構成挪用公款罪錯誤

一審法院審理認為兩高《關于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》第二條規(guī)定：刑法第一百六十三條（非國家工作人員受賄罪）、第一百六十四條（對非國家工作人員行賄罪）規(guī)定的“其他單位”，包括事業(yè)單位……工程承包隊等非常設性組織。該意見中關于“其他單位”的規(guī)定適用于本案張某甲掛靠的省**建第**項目部及甘谷縣**建筑公司第六工程處，因此認定被告人王某某的行為符合“個人決定以單位名義將公款供其他單位使用”的情形，必須謀取個人利益，才構成挪用公款罪。本院認為，首先，全國人大常委會2002年4月28日通過的《關于中華人民共和國刑法第三百八十四條第一款的解釋》中的三種情形中的“其他單位”與兩高《關于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》中的“其他單位”不是一個概念，因為二者制定和發(fā)布的主體不同、時間背景不同、針對的問題不同，其涵義和概括的范圍亦不相同，法院在邏輯上犯了偷換概念的錯誤。其次，張某甲掛靠的省**建公司及甘谷縣**建筑公司，經調查張某甲掛靠的省**建集團出具的證明：“張某甲不是我單位職工，張某甲個人承攬工程，有時掛靠我單位施工，關于**庫工程，由張某甲個人聯系，準備掛靠我單位，甲方與我單位簽訂了協議，由我公司配合辦手續(xù)（具體由張某某辦理）”可以看出張某甲是因為**庫工程才準備掛靠省**建集團，以及在天水市工商局未查詢到省**建集團公司第**項目部的注冊登記。甘谷縣工商局也未查詢到甘谷縣**建筑公司第六工程處的注冊登記。且張某甲將400萬元中的200?萬元轉入蘭州市城關區(qū)皋蘭山造林站，用于交付建設資金保證金；將70?萬元轉入張某乙名下，用于支出定西工地人工費；將50?萬元轉入梁某某名下，用于支付人工費；余款被張某甲支付了材料款等費用。未用在自己提供的擔任甘肅省第**建筑工程公司第**項目部經理期間承建的五個工程項目及甘谷縣**建筑公司承建的三個項目中，因此，王某某雖將400?萬元以單位的名義借給張某甲掛靠的公司，但實際上張某甲并沒有按照該兩個公司的名義使用400萬元，而是自己私自將錢轉移支付。因此，王某某將400萬元借給張某某的行為屬于“將公款供本人、親友或其他自然人使用”的情形。應認定二人構成挪用公款罪的共犯。

綜上所述，張某甲、楊某某的行為構成國有公司、企業(yè)人員濫用職權罪；王某某、張某甲的行為構成挪用公款罪。為維護司法公正，準確懲治犯罪，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百一十七條的規(guī)定，特提出抗訴，請依法判處。

此??致

天水市中級人民法院? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?天水市麥積區(qū)人民檢察院

2018年7月4日

附：? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?1．被告人王某某現羈押于天水市麥積區(qū)看守所。

2．刑事抗訴書8份。