甘肅省天水市麥積區(qū)人民檢察院

刑事抗訴書

天麥檢訴訴刑抗〔2018〕1號

天水市麥積區(qū)人民法院以（2017）甘0503刑初23號刑事判決書對被告人王某某、張某甲、楊某某涉嫌濫用職權(quán)罪，王某某、張某甲涉嫌挪用公款罪一案判決：王某某，一審宣告有期徒刑二年；張某甲，一審宣告無罪；楊某某，一審宣告無罪。本院依法審查后認(rèn)為，該判決確有錯誤，理由如下：

一、一審判決認(rèn)定被告人張某甲、楊某某不構(gòu)成國有公司、企業(yè)人員濫用職權(quán)罪共犯認(rèn)識錯誤

1、在主體上，法院認(rèn)為國有公司、企業(yè)人員濫用職權(quán)罪是特殊主體，《刑法》分則沒有明確作出非身份犯與身份犯勾結(jié)、伙同犯罪的以共犯論處的規(guī)定。本院認(rèn)為《刑法》總則規(guī)定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪?！敝灰艘陨瞎餐室夥缸锞蜆?gòu)成共犯，不要求二人（或二人以上）均具備相應(yīng)的身份?！缎谭ā房倓t指導(dǎo)分則，分則具體罪名要符合總則的規(guī)定，除非法律另有規(guī)定，因此，身份犯與非身份犯共同實施的瀆職犯罪行為符合共同犯罪條件的，應(yīng)認(rèn)定為瀆職罪的共犯。

2、在主觀上，法院認(rèn)為：被告人王某某和張某甲、楊某某無共同犯罪的故意。本院認(rèn)為，在2009年6月9日天水**庫的會議記錄上記錄，王某某說：“還是上次建房的事，和張某甲談了一下，初步為聯(lián)合建設(shè)方式，庫里投資土地，他們出資開發(fā)，建設(shè)的項目主要為三棟樓和配套設(shè)施，土地定價為75萬元，房屋建成后由我?guī)焓湛?，他們配合，房屋定價由八建十一項目部定”，在2010年6月1日天水**庫的主任辦公會議上王某某發(fā)表意見時說：“去年商量的麥積庫區(qū)閑置土地準(zhǔn)備開發(fā)的事，集資建房去年市上政策沒有，停著，張某甲也跑了，一直沒有結(jié)果?，F(xiàn)在，省上對集資建房政策已經(jīng)放開，市上也有所松動，張某甲到市**局跑了一下，**局說把我們放在第一批審批，張某甲說把地價一次性支付我?guī)?，下來和張某甲談一下，看能不能把地價再提一些，去年和張某甲有一個協(xié)議，其他內(nèi)容沒有啥變化，把庫里和張某甲的協(xié)議念一下，看還有什么補充的沒有”，這兩份證據(jù)證明王某某在2010年6月8日和張某甲簽《中央**糧天水**庫生活區(qū)二期擴(kuò)建工程聯(lián)合建設(shè)合同書》之前就和張某甲對**庫閑置土地開發(fā)進(jìn)行協(xié)議，張某甲也在跑相關(guān)的手續(xù)，二人就有共謀利用集資建房規(guī)避土地出讓金的事實，后張某甲在無資質(zhì)及資金的情況下，未能辦理建設(shè)手續(xù)，遂通過其司機(jī)曹某某聯(lián)系了**公司法定代表人楊某某的司機(jī)車某某，后張某甲和楊某某二人協(xié)商后于2010年8月15日簽訂了《合作協(xié)議》協(xié)議明確約定:“**公司負(fù)責(zé)辦理相關(guān)手續(xù)，向**庫墊付前期資金，張某甲所在的省**建第**項目部負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)關(guān)系及具體施工建設(shè)；**公司負(fù)責(zé)該集資樓的集資銷售及開發(fā)建設(shè)等全部事宜，**項目部負(fù)責(zé)全力支持和積極配合，**出資1000萬元，張某甲出資500萬元”從協(xié)議內(nèi)容來看楊某某在簽協(xié)議時就知道天水**庫是集資建房項目，后由于張某甲未出資500萬元，2012年12月6日，天水**庫與**公司就集資建房項目簽訂了《代建合作協(xié)議》與《補充協(xié)議》，協(xié)議約定:“二、天水**庫負(fù)責(zé)提供全部報建資料，并指定專人負(fù)責(zé)和積極配合**公司工作，**公司負(fù)責(zé)具體辦理報批、規(guī)劃、建設(shè)、集資銷售等全部手續(xù)及施工建設(shè)；四、**公司在十個工作日內(nèi)向天水**庫支付950萬元，作為給甲方的一次性土地補償，同時該項目的開發(fā)、建設(shè)、定價、集資、銷售等均由**公司負(fù)責(zé)，其全部權(quán)益全部歸**公司所有，對天水**庫職工購房予以優(yōu)惠”。從該協(xié)議可以看出楊某某明知天水**庫是集資建房，且協(xié)議約定集資建房手續(xù)都由**公司負(fù)責(zé)辦理，給天水**庫950萬元作為一次性土地補償款，對該土地享有全部權(quán)益。且后面相關(guān)的集資建房手續(xù)都是由楊某某所在的**公司辦理，如果沒有楊某某，王某某是不可能實現(xiàn)瀆職行為的，沒有張某甲的引見，王某某和楊某某不可能達(dá)成協(xié)議，三人的行為相互配合，缺一不可，綜上，三人之間對集資建房項目從立項、土地性質(zhì)、報批手續(xù)的辦理及價格均有明確的認(rèn)識才簽訂的協(xié)議，甚至對采用此種方法規(guī)避上繳土地出讓金都有清醒的認(rèn)識仍采用這種方法共同造成國有劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，致使國家利益遭受重大損失。

3、在客觀上，法院認(rèn)為，張某甲、楊某某二人均對本案危害結(jié)果的發(fā)生起到了一定的幫助作用，但二被告人只是履行了合同相對方的義務(wù)，而王某某濫用職權(quán)行為體現(xiàn)了單方意志。本院認(rèn)為，被告人張某甲、楊某某和王某某不僅簽訂的協(xié)議內(nèi)容違法，而且二人對本案的危害結(jié)果的發(fā)生起到了決定性作用，沒有張某甲的前期介入不會有天水**庫將土地折價出讓的協(xié)議內(nèi)容，也不會有將國有劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的行為，也不會有楊某某的介入行為，沒有楊某某的介入，集資建房的手續(xù)辦理不下來，集資房也不會建成并對外銷售，三人的行為系相互配合，共同造成國有劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，致使國家利益遭受重大損失。

綜上，被告人張某甲、楊某某主觀上有和王某某共謀的犯罪故意，客觀上共同造成國有劃撥土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，致使國家利益遭受重大損失，王某某的行為構(gòu)成國有公司、企業(yè)人員濫用職權(quán)罪，張某甲、楊某某構(gòu)成國有公司、企業(yè)人員濫用職權(quán)罪的共犯。

二、一審判決認(rèn)定王某某、張某甲不構(gòu)成挪用公款罪錯誤

一審法院審理認(rèn)為兩高《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》第二條規(guī)定：刑法第一百六十三條（非國家工作人員受賄罪）、第一百六十四條（對非國家工作人員行賄罪）規(guī)定的“其他單位”，包括事業(yè)單位……工程承包隊等非常設(shè)性組織。該意見中關(guān)于“其他單位”的規(guī)定適用于本案張某甲掛靠的省**建第**項目部及甘谷縣**建筑公司第六工程處，因此認(rèn)定被告人王某某的行為符合“個人決定以單位名義將公款供其他單位使用”的情形，必須謀取個人利益，才構(gòu)成挪用公款罪。本院認(rèn)為，首先，全國人大常委會2002年4月28日通過的《關(guān)于中華人民共和國刑法第三百八十四條第一款的解釋》中的三種情形中的“其他單位”與兩高《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》中的“其他單位”不是一個概念，因為二者制定和發(fā)布的主體不同、時間背景不同、針對的問題不同，其涵義和概括的范圍亦不相同，法院在邏輯上犯了偷換概念的錯誤。其次，張某甲掛靠的省**建公司及甘谷縣**建筑公司，經(jīng)調(diào)查張某甲掛靠的省**建集團(tuán)出具的證明：“張某甲不是我單位職工，張某甲個人承攬工程，有時掛靠我單位施工，關(guān)于**庫工程，由張某甲個人聯(lián)系，準(zhǔn)備掛靠我單位，甲方與我單位簽訂了協(xié)議，由我公司配合辦手續(xù)（具體由張某某辦理）”可以看出張某甲是因為**庫工程才準(zhǔn)備掛靠省**建集團(tuán)，以及在天水市工商局未查詢到省**建集團(tuán)公司第**項目部的注冊登記。甘谷縣工商局也未查詢到甘谷縣**建筑公司第六工程處的注冊登記。且張某甲將400萬元中的200?萬元轉(zhuǎn)入蘭州市城關(guān)區(qū)皋蘭山造林站，用于交付建設(shè)資金保證金；將70?萬元轉(zhuǎn)入張某乙名下，用于支出定西工地人工費；將50?萬元轉(zhuǎn)入梁某某名下，用于支付人工費；余款被張某甲支付了材料款等費用。未用在自己提供的擔(dān)任甘肅省第**建筑工程公司第**項目部經(jīng)理期間承建的五個工程項目及甘谷縣**建筑公司承建的三個項目中，因此，王某某雖將400?萬元以單位的名義借給張某甲掛靠的公司，但實際上張某甲并沒有按照該兩個公司的名義使用400萬元，而是自己私自將錢轉(zhuǎn)移支付。因此，王某某將400萬元借給張某某的行為屬于“將公款供本人、親友或其他自然人使用”的情形。應(yīng)認(rèn)定二人構(gòu)成挪用公款罪的共犯。

綜上所述，張某甲、楊某某的行為構(gòu)成國有公司、企業(yè)人員濫用職權(quán)罪；王某某、張某甲的行為構(gòu)成挪用公款罪。為維護(hù)司法公正，準(zhǔn)確懲治犯罪，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百一十七條的規(guī)定，特提出抗訴，請依法判處。

此??致

天水市中級人民法院? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?天水市麥積區(qū)人民檢察院

2018年7月4日

附：? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?1．被告人王某某現(xiàn)羈押于天水市麥積區(qū)看守所。

2．刑事抗訴書8份。