安徽省阜陽市潁泉區(qū)人民檢察院

刑事抗訴書

泉檢二部訴刑抗〔2020〕4號

???阜陽市潁泉區(qū)人民法院以（2019）皖1204刑初351號刑事判決書對被告人劉某、王某某、劉某某涉嫌非法經(jīng)營罪一案判決如下：一、被告人劉某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣15萬元（已繳納）。二、被告人王某某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑四年，并處罰金人民幣30萬元（已繳納）。三、被告人劉某某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑兩年，緩刑三年，并處罰金人民幣8萬元（已繳納）。四、被告人劉某、王某某、劉某某的違法所得予以追繳，犯罪工具予以沒收。經(jīng)本院審查認為：該判決認定事實、適用法律確有錯誤，理由如下：

???一、被告人劉某的犯罪數(shù)額不應(yīng)扣除賣給被告人劉某某的數(shù)額。

?????判決書認為被告人劉某與被告人劉某某系兄妹關(guān)系，被告人劉某將成品油賣給劉某某并未從中獲利，且經(jīng)公訴機關(guān)當庭質(zhì)證予以認可，故對二被告人之間的成品油交易數(shù)額從被告人劉某犯罪數(shù)額中予以扣除。

???1.根據(jù)刑法225條規(guī)定，非法經(jīng)營罪是以擾亂市場秩序情節(jié)嚴重為其犯罪構(gòu)成要件。該罪的社會危害性體現(xiàn)在嚴重擾亂市場秩序上，并非是以行為人嚴重擾亂市場秩序的行為是否以盈利為目的或者實際上有盈利為前提。若以盈利為該罪的犯罪構(gòu)成要件，假設(shè)被告人實施了嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為，而被告人又因經(jīng)營不善未盈利、甚至出現(xiàn)經(jīng)營虧損，則反推被告人因此不構(gòu)成犯罪，這種結(jié)論顯然不能成立，且于法無據(jù)。

???2.被告人劉某某非法經(jīng)營的成品油從被告人劉某處購買，對于被告人劉某與被告人劉某某結(jié)算的該部分犯罪數(shù)額，屬于二人共同犯罪的范疇。本案判決認定被告人劉某某犯非法經(jīng)營罪，對被告人劉某某的犯罪數(shù)額予以認可，而對被告人劉某的該相同部分犯罪數(shù)額又予以否定，自相矛盾。

???3.判決書提到的“被告人劉某將成品油賣給劉某某并未從中獲利，且經(jīng)公訴機關(guān)當庭質(zhì)證予以認可”，公訴機關(guān)僅認可被告人劉某將成品油賣給劉某某并未從中獲利予以認可，并未認可應(yīng)將該部分數(shù)額從被告人劉某犯罪數(shù)額中予以扣除。

????二、判決書未明確認定本案三被告人犯罪情節(jié)即作出判決，于法無據(jù)。

????本案判決未就三被告人之犯罪情節(jié)予以認定，本院在提起公訴時認為被告人劉某、王某某犯罪情節(jié)特別嚴重，被告人劉某某犯罪情節(jié)嚴重。非法經(jīng)營罪犯罪情節(jié)嚴重與情節(jié)特別嚴重直接關(guān)系到被告人刑罰量刑起點問題，判決書未對三被告人犯罪情節(jié)予以認定即作出判決，判決結(jié)果于法無據(jù)。

????三、關(guān)于本案量刑的意見

????1.本案判決未采納本院量刑建議違反刑事訴訟法的規(guī)定。

????本案判決未采納本院量刑建議且未說明理由，被告人劉某某在本院審查起訴階段即認罪認罰并簽署認罪認罰具結(jié)書，在法院審理時也當庭愿意認罪認罰。根據(jù)刑事訴訟法第二百零一條之規(guī)定，對于認罪認罰案件，人民法院依法作出判決時，一般應(yīng)當采納人民檢察院指控的罪名和量刑建議，但有下列情形的除外：（一）被告人的行為不構(gòu)成犯罪或者不應(yīng)當追究其刑事責任的；（二）被告人違背意愿認罪認罰的；（三）被告人否認指控的犯罪事實的；（四）起訴指控的罪名與審理認定的罪名不一致的；（五）其他可能影響公正審判的情形。人民法院經(jīng)審理認為量刑建議明顯不當，或者被告人、辯護人對量刑建議提出異議的，人民檢察院可以調(diào)整量刑建議。人民檢察院不調(diào)整量刑建議或者調(diào)整量刑建議后仍然明顯不當?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)當依法作出判決。本案無以上（一）至（四）項所列除外情形，對于是否屬于上述第（五）項所列除外情形判決書中未作說明。該案中人民法院并未就量刑建議是否明顯不當與本院溝通或者建議調(diào)整量刑建議，被告人劉某某及其辯護人也未對量刑建議提出異議，本院也未表示不調(diào)整量刑建議。因此，審判機關(guān)直接作出判決的做法違反《刑事訴訟法》第二百零一條之規(guī)定。

????2.罰金刑判罰不均衡。

????本案第一被告人劉某非法經(jīng)營數(shù)額為4906903元，比第二被告人王某某非法經(jīng)營數(shù)額4828303元大，但對劉某判處并處罰金15萬元罰金數(shù)額比判處第二被告王某某并處罰金30萬元低一倍，適用罰金刑不均衡。

????綜上所述，為保證法律的統(tǒng)一正確實施，維護司法公正，準確懲治犯罪，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十八條的規(guī)定，特提出抗訴，請依法判處。

?????此致

安徽省阜陽市中級人民法院

????????2020年1月6日