湖北省宜昌市五峰土家族自治縣人民檢察院

刑事抗訴書

五檢訴刑抗〔2020〕1號

五峰土家族自治縣人民法院以（2019）鄂0529刑初103號《刑事判決書》判決：五峰土家族自治縣人民檢察院以五檢刑訴[2019]101號起訴書指控被告人涂某某指使被告人張某甲毆打被害人易某某、粟某某、陳某某、黃某某，涂某某構成尋釁滋事罪無確鑿證據(jù)證實，對涂某某不予認定，對張某甲不認定其為惡勢力犯罪團伙成員；指控被告人涂某平向被害人張某乙索要工資4.5萬元人民幣，構成敲詐勒索罪的證據(jù)不足，認定涂某平構成尋釁滋事罪；指控被告人涂某某、帥海艷共同騙取五峰土家族自治縣**煤礦有限責任公司30.26萬元人民幣，帥海艷構成詐騙罪的證據(jù)不充分，認定帥海艷無罪；指控被告人涂某某強迫**電影院原承租人宗某某退出租賃經(jīng)營，構成強迫交易罪的證據(jù)不足，認定涂某某不構成強迫交易罪。該《刑事判決書》于2020年4月2日送達本院，本院審查后認為：該判決未就本案全部證據(jù)綜合認定，以致認定事實錯誤，定性錯誤。理由如下：

一、關于惡勢力團伙犯罪及成員的認定

一審法院認為，指控被告人涂某某指使被告人張某甲毆打被害人易某某、粟某某、陳某某、黃某某，無確鑿證據(jù)證實張某甲系受涂某某指使，對涂某某不予認定其構成尋釁滋事罪，對張某甲不認定其為惡勢力犯罪團伙成員。

本院認為：一審法院未綜合全案證據(jù)予以認定，以致認定事實錯誤。被告人涂某某指使被告人張某甲毆打被害人易某某、粟某某、陳某某、黃某某，犯罪事實清楚，證據(jù)確實充分，應認定涂某某、張某甲共同構成尋釁滋事罪。張某甲由涂某某雇傭進入**公司，受涂某某指使，充當打手，為非作惡、欺壓百姓，侵犯他人合法權益，嚴重擾亂了社會生活秩序，應認定為以涂某某為糾集者的惡勢力犯罪團伙中的重要參與人員。具體理由如下：

1、被告人張某甲供述其受涂某某指使，系為公司利益實施毆打行為。

被告人張某甲在公安機關偵查期間，多次向公安機關供述其受涂某某指使，毆打與**煤礦有限責任公司（以下簡稱**公司）存在糾紛的村民易某某、粟某某、陳某某、黃某某，后由涂某某出面處理后續(xù)事宜。且張某甲供述其個人與易某某、粟某某、陳某某、黃某某并無矛盾，對村民進行毆打系為維護公司利益，處理糾紛前涂某某對其有明確授意。張某甲的供述穩(wěn)定，且前后供述一致。另張某甲系主動向公安機關投案自首，認罪態(tài)度好，并提供**的案件線索，經(jīng)公安機關查證屬實，有立功表現(xiàn)，其供述應予采信。

2、多名被害人陳述被告人張某甲系受被告人涂某某指使，并由涂某某處理后續(xù)事宜。

據(jù)公安機關調(diào)取的證據(jù)，被害人易某某的陳述證明：涂某某自己說是他請張某甲打我的撒，我被打手打了，老板肯定要來善后；證人宋某甲（系被害人粟某某之夫，被害人陳某某之婿）的證言證明：當時被打了之后我伙計和我丈母娘就一起去了城關住了幾天院，住院當天晚上涂某某就在醫(yī)院找到了我們，說是來處理這件事，就幫我們交了500元住院費；被害人黃某某的陳述證明：就在張某甲打了我之后，涂某某就到我家來了，把我送到城關縣醫(yī)院去住院，幫我把住院費醫(yī)藥費出了，就算把這件事情解決了。另從涂某某家中搜查出的高某乙（涂某某之妻，**公司**）筆記本記載“醫(yī)藥費……涂某某付1000元，武某某醫(yī)療費35.6元，粟某某320.96元，陳某某75.32元，宋某甲500.00元”。前述被害人陳述、書證相互印證，足以認定張某甲毆打易某某、粟某某、陳某某、黃某某系受涂某某指使，并由涂某某處理后續(xù)事宜的事實。

3、多名證人證言證實由被告人涂某某全權負責**公司與附近村民間的糾紛。

據(jù)公安機關調(diào)取的證據(jù)，**公司股東、**伍某某證言證實：**公司與附近村民的糾紛扯皮問題都由涂某某處理，張某甲系涂某某雇傭進入公司，聽從涂某某安排；**公司股東或管理人員宗某某、鄧某某、劉某甲、李某某、魏某某等人證言證實：**公司與附近村民的糾紛扯皮問題由涂某某全權負責處理。

二、關于敲詐勒索罪

一審法院認為，指控被告人涂某平向被害人張某乙索要工資4.5萬元人民幣，構成敲詐勒索罪的證據(jù)不足，認定涂某平構成尋釁滋事罪，其理由如下：1、現(xiàn)有證據(jù)不能證實涂某平找張某乙要工資是以非法占有為目的，涂某平犯敲詐勒索罪的證據(jù)不足；2、涂某平以要工資為由，在村道上攔截張某乙并對張某乙進行威脅和毆打，造成張某乙心理恐懼交出財物，符合尋釁滋事罪的構成要件。

本院認為，一審法院認定事實錯誤。被告人涂某平以非法占有為目的，通過暴力、威脅手段向張某乙索要財物，迫使張某乙基于恐懼心理交付其個人財物，涉案財物數(shù)額較大，犯罪事實清楚，證據(jù)確實充分，應認定涂某平構成敲詐勒索罪。具體理由如下：

（一）被告人涂某平向張某乙索要工資無合法依據(jù)，具有非法占有他人財物的主觀故意。

1、被告人涂某平與**公司下屬**煤礦未簽訂勞動合同，不存在事實勞務關系，亦未擔任過司機職務。該事實有**煤礦股東或管理人員魏某某、王某某、劉某甲、周某某、張某丁等人的證言，被害人張某乙的陳述證實。

2、被告人涂某平系受被告人涂某某安排，專門負責處理**公司與村民和其他人員之間的糾紛。據(jù)公安機關調(diào)取的證據(jù)，一審法院在判決中亦認定，涂某平系以涂某某為糾集者的惡勢力犯罪團伙的重要成員，受涂某某安排專門負責處理**公司與村民和其他人員間的糾紛，以暴力、威脅手段隨意毆打礦山附近村民和其他人員，多次實施違法犯罪活動。

涂某平通過實施違法犯罪活動處理**公司的糾紛，此種行為不能成為其向他人索要財物的正當理由，故其向張某乙索要工資無合法依據(jù)，應認定其以索要工資為名，以非法占有他人財物為目的。

（二）被告人涂某平對張某乙實施了暴力、威脅行為。

被告人涂某平駕駛車輛將張某乙攔截在五峰鎮(zhèn)至紅票灣煤礦公路宋家河路段，用腳踢張某乙的車輛、言語威脅張某乙并動手毆打張某乙，明顯采用了暴力、威脅手段。該事實有證人田某某（系張某乙的司機）、魏某某、王某某的證言，被害人張某乙的陳述等證實。

（三）張某乙系受脅迫將個人財產(chǎn)交付給被告人涂某平。

張某乙受到被告人涂某平威脅，基于恐懼心理向涂某平交付其個人財產(chǎn)。據(jù)公安機關調(diào)取的證據(jù)，張某乙陳述向涂某平通過銀行轉(zhuǎn)賬支付4.5萬元人民幣；涂某平供述收到張某乙支付的4萬多元人民幣。交付財物行為的完成，即表示涂某平強行索取張某乙財物的行為已完成。

三、關于詐騙罪

一審法院認為，指控被告人涂某某、帥海艷共同騙取**公司30.26萬元人民幣，涂某某構成詐騙罪，帥海艷構成詐騙罪的證據(jù)不充分，認定帥海艷無罪，其理由如下：1、無確鑿證據(jù)證實帥海艷對**公司已不欠杜某某工程款的事實知情；2、根據(jù)疑罪從無和有利于被告人的原則，認定帥海艷無罪。

本院認為：一審法院未就本案全部證據(jù)綜合認定，以致認定事實嚴重錯誤。本案有充分證據(jù)證實，且已形成完整證據(jù)鏈，足以證明被告人涂某某與被告人帥海艷存在共謀，涂某某與帥海艷以非法占有為目的，虛構事實共同騙取**公司30.26萬元人民幣，犯罪事實清楚，證據(jù)確實充分，應認定涂某某、帥海艷構成詐騙罪。

具體理由如下：

（一）本案證據(jù)足以證明被告人帥海艷對被告人涂某某虛構事實騙取**公司款項的情況知情。

1、被告人涂某某與被告人帥海艷共謀共同完成訴訟前的準備工作。

據(jù)證人杜某某的證言證實：2015年3月，涂某某與帥海艷一起到杜某某的砂石廠找到杜某某，涂某某要求杜某某幫忙打官司把**公司的一筆錢弄出來，帥海艷在場且向杜某某提供了**公司欠工程款的證據(jù)材料，并讓杜某某在事先擬好的授權委托書上簽字；據(jù)證人肖某某提供的書證“**公司打字復印記賬單”證明：帥海艷將在打字復印店打印的杜某某訴**公司的民事起訴狀的費用，記于**公司賬上；據(jù)帥海艷的供述、證人杜某某、高某乙的證言及相關書證證實：2015年3月26日，帥海艷與涂某某妻子高某乙一起使用杜某某的身份證明資料在五峰農(nóng)商行開具戶名為杜某某的銀行卡一張，申請人一欄“杜某某”的簽名系帥海艷代簽，開戶資料中所留電話號碼為高某乙的手機號碼，杜某某本人對開辦銀行卡的情況不知情。

上述證據(jù)均證實，涂某某與帥海艷在提起民事訴訟前即有共謀，二人一起找杜某某簽字前已約定好由帥海艷全權代理杜某某起訴，相關訴訟證據(jù)材料已收集并由帥海艷持有。杜某某證言證實，**公司應付款明細表等證據(jù)材料系**公司內(nèi)部資料，其不可能獲取。帥海艷能獲得并持有該證據(jù)材料明顯證明涂某某與帥海艷事前已有共謀。帥海艷與高某乙一起使用杜某某身份證明資料開辦銀行卡的事實則證明，涂某某與帥海艷在起訴前即已商定訴訟案件款項的劃轉(zhuǎn)事宜，提前開辦銀行卡并由帥海艷持有銀行卡，目的是為了方便領取、劃轉(zhuǎn)訴訟案件款項。

2、訴訟中被告人涂某某與被告人帥海艷共謀完成訴訟財產(chǎn)保全、放棄尾款聲明并達成調(diào)解協(xié)議。

據(jù)書證訴訟案卷資料：2015年4月13日，五峰縣法院收到了落款為“杜某某”的財產(chǎn)保全申請書，次日，五峰縣法院裁定凍結(jié)**公司存于會計劉某乙個人賬戶的30.2萬元。杜某某證言證實該落款并非杜某某本人簽字，且杜某某對該保全申請不知情。因此，該保全申請只能是原告訴訟代理人帥海艷代簽名后向法院提交。而關于該30.2萬元的財產(chǎn)線索系**公司內(nèi)部信息，該筆款項由會計劉某乙涂某某妻子高某乙分別掌握銀行卡和密碼，帥海艷知曉該財產(chǎn)線索的途徑應為涂某某告知。前述證據(jù)足以證明，涂某某、帥海艷在進行訴訟財產(chǎn)保全時存在共謀。

據(jù)書證訴訟案卷資料：2015年4月14日，五峰縣法院開庭審理杜某某訴**公司支付工程款一案，帥海艷、涂某某分別代表原被告出庭參與庭審，庭審過程中原被告對證據(jù)及訴訟請求均無任何異議，快速達成協(xié)議，將被告**公司被凍結(jié)的30.2萬元支付給原告，下欠余款3.28萬元于12月31日前一次性付清，當日即送達調(diào)解書，4月20日，帥海艷出具說明，稱雙方當事人已于4月17日履行完畢，其余部分原告自愿放棄。而杜某某的證言證明,杜某某未參與訴訟，對庭審達成的協(xié)議、訴訟案件款項的履行情況以及放棄余款的聲明全部不知情。上述調(diào)解協(xié)議的快速達成、以及帥海艷自行書寫并提交的放棄余款聲明，足以證明系涂某某與帥海艷共謀后所為。

3、被告人涂某某與被告人帥海艷共謀完成案件款項的強制執(zhí)行。

前已敘明，劃轉(zhuǎn)案件款項的銀行卡系帥海艷與涂某某妻子高某乙共同開立。據(jù)本案相關書證和證人證言：2015年4月17日，戶名為杜某某的銀行卡賬戶收到執(zhí)行款30.26萬元，當日，帥海艷將其中29.2萬元轉(zhuǎn)入高某乙賬戶，剩余1.06萬元轉(zhuǎn)入帥海艷個人賬戶。杜某某證言證實，對案件款項的處理不知情。帥海艷在未通知杜某某且未得到杜某某委托的情況下，將執(zhí)行款直接轉(zhuǎn)入其個人賬戶和涂某某妻子高某乙賬戶，足以認定系涂某某與帥海艷共謀后所為。

涂某某與帥海艷在杜某某訴**公司支付工程款一案中，在訴訟前、訴訟中和執(zhí)行環(huán)節(jié)均存在共謀行為，足以認定帥海艷對涂某某虛構事實騙取**公司款項的情況知情，進而證明帥海艷主觀上存在與涂某某共同騙取**公司財產(chǎn)的主觀故意，并與涂某某一起通過虛假訴訟的手段共同實施了騙取**公司財物的行為。

（二）被告人帥海艷與被告人涂某某通過虛假訴訟手段共同騙取**公司財物，構成共同詐騙犯罪。

在騙取**公司30.26萬元的犯罪事實中，帥海艷與涂某某在提起民事訴訟前，以及整個民事訴訟活動中均存在意思聯(lián)絡，二人明顯存在共謀。在訴訟過程中的準備起訴資料、財產(chǎn)保全、庭審達成協(xié)議、強制執(zhí)行案款等環(huán)節(jié)，均為帥海艷與涂某某共同實施，應認定帥海艷與涂某某一起通過虛假訴訟手段共同詐騙**公司財物，二人均應承擔刑事責任。在犯意的提起、騙取財物的分配等事項上，涂某某起主要作用，應認定為主犯，帥海艷起次要作用，應認定為從犯。

（三）被告人帥海艷的供述與其他證人證言、書證相矛盾，未如實供述案件事實。

帥海艷向公安機關先后作過四次供述，每次供述在事情經(jīng)過、具體情節(jié)等方面均存在不一致。帥海艷的供述與本案關鍵證人杜某某的證言相矛盾，且與其他證人證言、相關書證及其他被告人供述亦存在諸多不一致，應認定帥海艷未如實供述案件事實。

四、關于強迫交易罪

一審法院認為，指控被告人涂某某強迫**電影院原承租人宗某某退出租賃經(jīng)營，構成強迫交易罪的證據(jù)不足，認定涂某某不構成強迫交易罪，其理由如下：1、涂某某威脅、脅迫宗某某的行為主要體現(xiàn)為涂某某威脅宗某某的家人，該事實僅有宗某某的陳述和宗某某妻子的證言，無其他證據(jù)印證，認定涂某某威脅、脅迫宗某某的證據(jù)不足；2、宗某某最終通過信訪與**電影公司、**歌舞劇團三方在政府有關部門的見證下達成了民事協(xié)議。

本院認為，一審法院認定事實錯誤。被告人涂某某以威脅手段強迫宗某某退出特定的經(jīng)營活動，犯罪事實清楚，證據(jù)確實充分，應認定其構成強迫交易罪。具體理由如下：

被告人涂某某威脅宗某某有充分證據(jù)證實。

1、杜某某、宗某某二人的證言證實，涂某某約宗某某、杜某某一起吃飯商談電影院租賃事宜時，有拍桌子、踢翻桌子以及言語威脅宗某某的行為，宗某某因此產(chǎn)生恐懼心理。

2、宗某某和宗某某的妻子鄔某某證實，涂某某通過言語威脅宗某某兒子的人身安全，宗某某因此不敢與涂某某就電影院租賃事宜再發(fā)生爭執(zhí)，后被迫退出電影院的租賃經(jīng)營。

被告人涂某某強行改變電影院主體結(jié)構，致電影公司與宗某某單方面解除租賃合同。

據(jù)證人劉某丙、彭某某、張某戊的證言證實，涂某某主動與電影院協(xié)商，請律師想辦法與宗某某單方面解除租賃合同。證人胡某某、張某己、張某丁等人的證言及現(xiàn)場拆建照片等書證證實，涂某某強行破壞了電影院的主體結(jié)構，拆除了歌舞劇團的演藝設施設備。由于涂某某未經(jīng)宗某某許可，撬鎖進入場地擅自拆毀電影院設施，破壞主體結(jié)構，電影公司以此為由單方面解除了與宗某某的租賃合同。

（三）宗某某通過信訪達成民事協(xié)議前，被告人涂某某強迫交易的行為已完成。

宗某某通過信訪與**電影公司、**歌舞劇團三方在政府有關部門的見證下達成民事協(xié)議，該民事協(xié)議系宗某某被迫退出電影院租賃經(jīng)營活動后的事后補救行為。此時，涂某某已與電影公司簽訂了租賃合同，涂某某所實施的強迫交易行為已完成，犯罪已既遂。另宗某某的上訪材料證實：縣政府各部門對宗某某的上訪情況進行調(diào)查，認定宗某某租賃電影院投資**演藝中心帶有公益性，對電影院主體結(jié)構被改變的情況不知情，電影公司單方面解除合同的行為明顯不合理。該證據(jù)亦證實宗某某系被迫退出電影院的租賃經(jīng)營。

（四）被告人涂某某獲取電影院租賃權后，交與其子涂某丙用于開設賭場等違法犯罪活動。

經(jīng)公安機關調(diào)查，涂某某與電影公司簽訂租賃合同后，將電影院交與其子涂某丙開辦“**錢柜”，從事KTV、網(wǎng)吧、電玩城等經(jīng)營活動。因在電玩城中設置賭博機開設賭場進行賭博，被公安機關以開設賭場罪立案偵查，后查證涂某丙等人開設賭場造成多人輸?shù)舸罅總€人財產(chǎn)或家庭破裂，造成惡劣社會影響，已認定涂某丙等人為惡勢力犯罪集團。目前案件已移送檢察機關審查起訴。

綜上所述，被告人涂某某指使被告人張某甲毆打易某某、粟某某、陳某某、黃某某，應認定涂某某、張某甲構成尋釁滋事罪，張某甲應認定為惡勢力犯罪團伙成員；被告人涂某平以威脅手段向張某乙索要財物，應認定其構成敲詐勒索罪；被告人涂某某、帥海艷共同騙取**公司財物，應認定涂某某、帥海艷構成詐騙罪；被告人涂某某強迫宗某某退出電影院的租賃經(jīng)營活動，應認定其構成強迫交易罪。（2019）鄂0529刑初103號《刑事判決書》在評判本案事實時，未就全部證據(jù)綜合認定，認定事實錯誤，以致定性錯誤。為維護司法公正，準確懲治犯罪，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十八條的規(guī)定，特提出抗訴，請依法判處。

此致

宜昌市中級人民法院

宜昌市五峰土家族自治縣人民檢察院

2020年4月10日

附：

案卷卷宗與原審無異。