四川省金某某人民檢察院

刑事抗訴書

金檢公訴訴刑抗〔2020〕1號

四川省金某某人民法院以（2020）川0121刑初5號刑事判決書，對被告人湯某某、葉某某涉嫌販賣、運輸毒品罪一案于2020年3月11日作出判決：被告人葉某某犯販賣毒品罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣6000元；被告人湯某某犯販賣毒品罪，判處有期徒刑十個月，并處罰金人民幣5000元。

本院依法審查后認為，四川省金某某人民法院關(guān)于被告人湯某某、葉某某罪名認定錯誤，屬于適用法律錯誤，混淆此罪與彼罪、一罪與數(shù)罪的界限，造成罪刑不相適應(yīng)，在司法實踐中產(chǎn)生影響。四川省金某某人民法院對被告人湯某某違法所得未追繳，違反《中華人民共和國刑法》第六十四條的規(guī)定。理由如下：

一、該判決定罪錯誤。根據(jù)最高人民法院《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會議紀要》（法[2008]324號）第一條，毒品案件的罪名確定和數(shù)量認定問題：“刑法第三百四十七條規(guī)定的走私、販賣、運輸、制造毒品罪是選擇性罪名，對同一宗毒品實施兩種以上犯罪行為并有相應(yīng)確鑿證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)按照所實施的犯罪行為的性質(zhì)并列確定罪名，毒品數(shù)量不重復(fù)計算，不實行數(shù)罪并罰。...”。就本案而言，現(xiàn)有證據(jù)證實，被告人湯某某、葉某某販賣毒品，并且將毒品從廣漢市運至金某某進行交易，屬于“對同一宗毒品實施兩種以上犯罪行為并有相應(yīng)確鑿證據(jù)”的情形，應(yīng)當(dāng)按照販賣、運輸毒品罪并列確定罪名。因此，判決以“被告人湯某某、葉某某為了販賣毒品的目的而將毒品從廣漢市帶至金某某，二被告人的行為構(gòu)成販賣毒品罪”為由，僅判決二被告人犯販賣毒品罪，屬于判決適用法律確有錯誤。

二、該判決罪刑不相適應(yīng)、影響司法實踐。雖然選擇性罪名不實行數(shù)罪并罰，但二被告人將毒品從廣漢市運至金某某販賣，加大了毒品的非法流通，侵犯了毒品管理秩序，故應(yīng)并列確定罪名、酌情從重處罰，而判決并未進行考量。經(jīng)多次與四川省金某某人民法院溝通，無法達成一致意見，影響同類案件的定罪量刑。

三、該判決并未對毒資進行追繳。被告人湯某某販賣毒品違法收取毒資人民幣600元。根據(jù)《中華人民共和國刑法》第六十四條規(guī)定，犯罪分子違法所得的一切財物，應(yīng)當(dāng)予以追繳。所以，應(yīng)對被告人湯某某的違法所得予以追繳。

綜上所述，本院認為四川省金某某人民法院關(guān)于被告人湯某某、葉某某罪名認定錯誤，屬于適用法律錯誤，混淆此罪與彼罪、一罪與數(shù)罪的界限，造成罪刑不相適應(yīng)，在司法實踐中產(chǎn)生影響。四川省金某某人民法院對被告人湯某某違法所得未追繳，違反《中華人民共和國刑法》第六十四條的規(guī)定。為維護司法公正，準確懲治犯罪，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十八條的規(guī)定，特提出抗訴，請依法判處。

此??致

四川省成都市中級人民法院

四川省金某某人民檢察院

2020年3月18日

附：

1．被告人湯某某、葉某某現(xiàn)羈押于金某某看守所。