湛江經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)人民檢察院

刑事抗訴書

湛開檢公訴刑抗〔2015〕3號

????湛江經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院以（2015）湛開法刑初字第195號刑事判決書對被告人朱某某、梁某某涉嫌開設(shè)賭場罪一案作出判決：朱某某、梁某某犯開設(shè)賭場罪，均判處有期徒刑二年，緩刑三年，罰金一萬元。本院依法審查后認(rèn)為，該判決屬于認(rèn)定事實錯誤，從而導(dǎo)致量刑畸輕，應(yīng)依法予以糾正，理由如下：

一、本院指控被告人朱某某、梁某某涉嫌開設(shè)賭場罪的事實清楚，證據(jù)確實、充分，應(yīng)予以認(rèn)定。

本院以湛開檢刑訴（2014）76號起訴書指控：楊某甲、朱某某、梁某某以及“某某甲”（另案處理）于2014年9月開始在湛江市經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)消防大隊附近的一棟居民小區(qū)***房內(nèi)，設(shè)置一臺可供8人獨立操作的“打漁機(jī)”的游戲機(jī)和一臺可供10人獨立操作的“賓果機(jī)”的游戲機(jī)進(jìn)行聚眾賭博。其中，楊某甲、梁某某各出資人民幣2000元作為啟動資金入股，朱某某以一臺“打漁機(jī)”入股，“某某甲”以一臺“賓果機(jī)”入股；楊某甲、朱某某、梁某某各占20%股份，“某某甲”占4%股份。平時楊某甲和“某某甲”負(fù)責(zé)給參賭人員“上分”、“退分”、收錢和“炒場”等工作，朱某某主要負(fù)責(zé)對該游戲室的“打漁機(jī)、“蘋果機(jī)”維護(hù)修理和“炒場”工作，梁某某負(fù)責(zé)“炒場”工作，同時該賭場以每天人民幣100元的工資聘請楊某甲的妻子楊某乙負(fù)責(zé)記賬工作。該賭場營業(yè)時間為早上9時至次日凌晨1時，每天營業(yè)額在1000-2000元人民幣左右。其中2015年9月18日，賭場拿出人民幣5000元由四股東按照股份比例分成。截至2015年11月1日，該賭場獲取違法所得共人民幣43308元。

認(rèn)定上述事實的證據(jù)有：?1.物證：繳獲的賭博工具水果機(jī)、硬幣等；2.書證：受案登記表、歸案情況說明、戶籍證明、記賬本和筆記本、借據(jù)5張等；3.證人楊某乙、龐某某、黃江某等的證言：4.被告人楊某甲、朱某某、梁某某的供述與辯解；5.現(xiàn)場勘驗、檢查、辨認(rèn)等筆錄。

二、湛江經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院認(rèn)為：“筆記本所記錄內(nèi)容只能等同于同案人楊某乙供述的效力，若沒有其他證據(jù)予以印證補(bǔ)強(qiáng)，則無法形成完整的證據(jù)鏈條以證實本案涉案賭場的營利已達(dá)‘情節(jié)嚴(yán)重’。根據(jù)‘疑點利益，歸于被告人’的原則，應(yīng)認(rèn)定被告人開設(shè)賭場的行為未達(dá)‘情節(jié)嚴(yán)重’?！币粚彿ㄔ旱呐袥Q認(rèn)定屬于事實認(rèn)定錯誤，應(yīng)予以糾正。

1、現(xiàn)場繳獲的“note?booke”筆記本所記錄的內(nèi)容是客觀真實的，應(yīng)當(dāng)予以采信:（1）該兩本筆記本系偵查機(jī)關(guān)依法定程序在案發(fā)當(dāng)日在現(xiàn)場所扣押的，其來源程序合法，且可以排除事后補(bǔ)充記錄的可能性，具有客觀性和真實性。（2）該筆記中所記錄的“9.18號3575+16655=20230元、分5000元、余：20230-5000=15230元-70<飯>-440-6000=8720元-1100元=7620元”等內(nèi)容可以體現(xiàn)這些記錄是屬于賭場營利情況的記錄，而非其他內(nèi)容的記錄。（3）該筆記本系由賭場的股東之一、本案另一個同案人楊某甲的妻子楊某乙所作的原始記錄，根據(jù)生活常識而言，其記錄的內(nèi)容更具客觀真實性。（4）該筆記中所記錄的“10.28?44158-800-50=443308”系本案案發(fā)前三天的內(nèi)容，據(jù)此，本案涉案賭場的營利應(yīng)為443308元，已達(dá)“情節(jié)嚴(yán)重”。

2、“note booke”筆記本所記錄的內(nèi)容得到證人證言、被告人供述等證據(jù)材料予以佐證、印證，已形成完整的證據(jù)鏈條，足以認(rèn)定：（1）“note?booke”筆記本記錄的內(nèi)容已由該筆記本的原始記錄者證人楊某乙作了詳盡的解釋并辨認(rèn)予以確認(rèn)，即筆記本的內(nèi)容得到證人楊某乙的證言的印證。（2）本案兩被告人朱某某、梁某某及另一個同案人楊某甲的供述均供認(rèn)：該賭場系由楊某乙管賬記錄，且分過一次紅，每人分得1000元。這些供述的內(nèi)容亦體現(xiàn)和印證了筆記本中“9.18號……分5000元……”的記錄內(nèi)容。（3）搜查筆錄、扣押清單、歸案情況說明等證據(jù)材料證實該筆記本的來源合法性，從而佐證了本案證據(jù)鏈條的完整性和排他性。

因此，本院指控兩被告人朱某某、梁某某涉嫌開設(shè)賭場罪且屬于“情節(jié)嚴(yán)重”的事實有物證、書證、證人證言、被告人供述、搜查筆錄和扣押清單等不同種類的證據(jù)材料，這些證據(jù)材料來源程序合法，內(nèi)容客觀真實，且相互印證、佐證，已形成完整而有力的證據(jù)鏈條，具有唯一性和排他性，足以認(rèn)定。“note?booke”筆記本并不是案發(fā)后由記帳人楊某乙向公安機(jī)關(guān)提供的，而是案發(fā)時由公安民警在賭博現(xiàn)場扣繳的，反映的是對案發(fā)前有關(guān)賭場賬務(wù)情況所作的即時情況的原始記錄，而記賬人楊某乙的證言是案發(fā)后向公安機(jī)關(guān)所作的陳述，且該筆記本的一些內(nèi)容如“9.18號分5000元”的情況得到兩被告人及同案人陳述的印證，也印證了記賬人楊某乙解釋記錄本上計算方式為營利是按總收入減去日常費用得出的，故該營利數(shù)額的事實已有多種類證據(jù)予以證明。因此，不能認(rèn)為該筆記本的書證等同于該證人證言的效力，湛江經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院將現(xiàn)場扣押的原始記錄的書證等同于證人證言（“同案人楊某乙供述”）的論述是錯誤的，是不符實和缺乏法律依據(jù)的。對于記錄本內(nèi)容的真實性是否形成存疑的問題，本院認(rèn)為，對于記賬內(nèi)容并不能苛求于必須有股東簽名確認(rèn)了才能認(rèn)定，兩被告人沒有見過記帳人管理的記帳本并不能否認(rèn)其存在，作為賭場不規(guī)范的記帳本，是否有股東簽名，以及作為股東是否見過記帳人管理的記賬本，均屬正常情況，故法院以股東未在記帳本簽名確認(rèn)及兩被告人在庭審中陳述未見過該記賬本為由認(rèn)為記錄本內(nèi)容的真實性存疑，是不合理的，系判斷錯誤。對于在案發(fā)現(xiàn)場扣繳的記帳本，且記帳人是兩被告人及同案人同意選定的，記帳人又是同案人楊某甲之妻，其記帳本內(nèi)容更具客觀真實性，本案證據(jù)可排除對記帳本記錄真實性的存疑。因此，法院判決沒有認(rèn)定賭博營利人民幣43308元，從而認(rèn)定兩被告人的行為未達(dá)“情節(jié)嚴(yán)重”亦是錯誤的，應(yīng)當(dāng)予以糾正。

三、湛江經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院判決“被告人朱某某、梁某某犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑二年緩刑三年，罰金一萬元”是屬于量刑畸輕，應(yīng)予以糾正。

如前面（一）、（二）所述，本案認(rèn)定兩被告人朱某某、梁某某涉嫌開設(shè)賭場罪且屬于“情節(jié)嚴(yán)重”的事實清楚、證據(jù)確實充分。根據(jù)最高法、最高檢、公安部2014年《關(guān)于辦理利用賭博機(jī)開設(shè)賭場案件適用法律若干問題的意見》第二條第二款的規(guī)定，利用賭博機(jī)開設(shè)賭場違法所得達(dá)到30000元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”，而根據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百零三條第二款的規(guī)定：“開設(shè)賭場情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金?！睋?jù)此，本案兩被告人的法定刑應(yīng)為三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。而在本案中，兩被告人均無法定減輕情節(jié)，湛江經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院判處兩被告人有期徒刑二年，是屬于量刑畸輕，應(yīng)予以糾正。

綜上所述，本院指控兩被告人朱某某、梁某某涉嫌開設(shè)賭場罪且屬于“情節(jié)嚴(yán)重”的事實有物證、書證、證人證言、被告人供述、搜查筆錄和扣押清單等不同種類的證據(jù)材料，這些證據(jù)材料來源程序合法，內(nèi)容客觀真實，且相互印證、佐證，已形成完整而有力的證據(jù)鏈條，具有唯一性和排他性，足以認(rèn)定。湛江經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院認(rèn)為，本案的證據(jù)未能認(rèn)定兩被告人開設(shè)賭場的行為已達(dá)‘情節(jié)嚴(yán)重’，從而判處兩被告人有期徒刑二年緩刑三年，屬于認(rèn)定事實錯誤，量刑畸輕，應(yīng)依法糾正。為維護(hù)司法公正，準(zhǔn)確懲治犯罪，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百一十七條的規(guī)定，特提出抗訴，請依法判處。

此致

湛江經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院

2015年10月19日

附：

被告人朱某某、梁某某已被取保候?qū)彙?/span>