山東省棗莊市人民檢察院

刑事抗訴書(shū)

????????????????????????????????棗檢公一訴刑抗[2019]1號(hào)

棗莊市中級(jí)人民法院以（2018）魯04刑初11號(hào)刑事判決書(shū)對(duì)被告人朱某某、吳某甲非法生產(chǎn)、買賣制毒物品罪、制造毒品罪；被告人何某某、夏某某非法生產(chǎn)制毒物品罪；被告人吳某乙非法生產(chǎn)、買賣制毒物品罪一案作出判決：以非法生產(chǎn)、買賣制毒物品罪判處被告人朱某某有期徒刑十五年，并處罰金人民幣1500000元，與前罪所判有期徒刑三年，并處罰金人民幣350000元并罰，決定執(zhí)行有期徒刑十七年，并處罰金1850000元；以非法生產(chǎn)、買賣制毒物品罪判處被告人吳某甲有期徒刑十五年，并處罰金人民幣1500000元；以非法買賣制毒物品罪判處被告人何某某有期徒刑六年，并處罰金人民幣700000元；以非法生產(chǎn)制毒物品罪判處被告人夏某某有期徒刑八年，并處罰金人民幣200000元；以非法生產(chǎn)、買賣制毒物品罪判處被告人吳某乙有期徒刑七年，并處罰金人民幣20000元。本院經(jīng)依法審查后認(rèn)為，該判決對(duì)吳某甲、何某某、夏某某、吳某乙四名被告人非法生產(chǎn)、買賣制毒物品犯罪，事實(shí)認(rèn)定清楚、量刑適當(dāng)；對(duì)被告人朱某某犯制造毒品罪的事實(shí)和罪名認(rèn)定錯(cuò)誤，應(yīng)當(dāng)以制造毒品罪、非法生產(chǎn)制毒物品罪，數(shù)罪并罰。一審對(duì)朱某某兩罪判一罪，致量刑明顯不當(dāng)。理由如下：

??一、本案犯罪事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分，一審應(yīng)對(duì)原審被告人朱某某以制造毒品罪和生產(chǎn)、買賣制毒物品罪數(shù)罪并罰

經(jīng)一審公開(kāi)庭審舉證、質(zhì)證和判決認(rèn)定的證據(jù)證實(shí)，原審被告人朱某某犯非法生產(chǎn)、買賣制毒物品犯罪的同時(shí)，主觀上系明知自己以實(shí)行行為幫助他人制造毒品，且先后五次大量提供“料頭”鹽酸羥亞胺，依照主客觀一致原則，亦應(yīng)依法以《刑法》第三百五十條第二款規(guī)定對(duì)其定罪處罰。

1、山東省東營(yíng)市河口區(qū)人民法院《刑事判決書(shū)》證實(shí)：2011年3月16日，被告人朱某某因非法買賣制毒物品罪（鹽酸羥亞胺），被該院依法判處有期徒刑三年緩刑五年，并處罰金三十五萬(wàn)元。其中，在卷證據(jù)有偵查人員依法于朱某某的東營(yíng)某開(kāi)發(fā)區(qū)私營(yíng)化工廠辦公室內(nèi)查獲并扣押的羥亞胺詳細(xì)生產(chǎn)流程和生產(chǎn)工藝說(shuō)明等文件一宗，朱某某對(duì)該物品系其所有以及鹽酸羥亞胺產(chǎn)品的化學(xué)性質(zhì)、用途及國(guó)家管制情況系明知的事實(shí)，予以了確認(rèn)。同時(shí)，該案卷宗中朱某某的供述和辯解亦證實(shí)，在向下家買家黃某某非法銷售鹽酸羥亞胺時(shí)，其曾明確詢問(wèn)“是不是做HI藥的？”，印證了朱某某當(dāng)時(shí)亦十分清楚知曉其非法銷售的鹽酸羥亞胺會(huì)被他人用來(lái)非法制造毒品K粉的用途。

2、棗莊市中級(jí)人民法院和廣東惠州市中級(jí)人民法院等判決書(shū)均認(rèn)定：2014年7、8月至2017年5月期間，原審被告人朱某某伙同吳某甲、何某某等人先后在山東省濟(jì)寧市微山縣﹡﹡農(nóng)場(chǎng)、山東省棗莊市嶧城區(qū)﹡﹡農(nóng)場(chǎng)東、西場(chǎng)私建加工窩點(diǎn)，組織招攬農(nóng)民工數(shù)人非法生產(chǎn)鹽酸羥亞胺（俗稱“料頭”）共計(jì)7298.338千克，后朱某某采取秘密銷售手段將其中5975千克分五次，分別于2014年11月份銷往廣東省惠州市一線制毒人員胡某甲、胡某乙（均已判刑）制造毒品K粉218.25公斤；2017年1月8日銷售至貴州省銅仁市一線制毒人員何某甲（另案處理）處制造毒品K粉385公斤；2017年4月11日銷售至湖北省咸寧市通山縣一線制毒人員何某乙、戴某某（均另案處理）處制造毒品K粉475公斤；2017年4月27日銷售至廣西壯族自治區(qū)象州市一線制毒人員羅某某（另案處理）處制造毒品K粉250公斤; 2017年4月30日銷售至廣東省廣州市南沙制毒人員吳某丙（另案處理）處欲制造毒品K粉時(shí)被警方查獲。上述判決事實(shí)均證實(shí)：第一，原審被告人朱某某非法生產(chǎn)的大量易制毒化學(xué)品——鹽酸羥亞胺，均由其聯(lián)系銷售致一線制毒人員經(jīng)簡(jiǎn)單加熱等工序（除未遂的一起外）四次實(shí)際制造大量毒品K粉。其次，朱某某的犯罪行為在他人制造毒品犯罪整體中的作用系實(shí)行行為的幫助犯。第三，朱某某對(duì)易制毒化學(xué)品鹽酸羥亞胺僅需加熱等簡(jiǎn)單工藝即可制造出毒品K粉是明知的，不直接制造毒品，非不能為之而系不愿直接為之。對(duì)幫助他人制造毒品提供原料“料頭”發(fā)揮的幫助作用，其系知曉和已經(jīng)預(yù)見(jiàn)的。

3、庭審出示和質(zhì)證的證言證實(shí)：2014年11月份銷往廣東省惠州市一線制毒人員胡某甲、胡某乙處的38件鹽酸羥亞胺和2017年1月8日銷售至貴州省銅仁市一線制毒人員何某甲處的30件鹽酸羥亞胺，在制毒人員操作制毒時(shí)先后出現(xiàn)“失火”和制出毒品數(shù)量不夠甚至失敗等質(zhì)量問(wèn)題，購(gòu)買人員第一時(shí)間均向朱某某明確反饋，朱某某亦作了答復(fù)和處理，均表示下次銷售時(shí)予以補(bǔ)償。該證據(jù)可明確證實(shí)：第一，朱某某在非法銷售“料頭”鹽酸羥亞胺時(shí)，已同買方就用途、質(zhì)量及責(zé)任問(wèn)題予以了明確和說(shuō)明。第二，對(duì)兩次其“料頭”出現(xiàn)質(zhì)量問(wèn)題的答復(fù)和處理意見(jiàn)，均進(jìn)一步印證了朱某某對(duì)己方“產(chǎn)品”責(zé)任的認(rèn)可，印證了其系幫助“他人”制造毒品共犯的犯罪事實(shí)。

4、從原審被告人朱某某組織非法生產(chǎn)、銷售鹽酸羥亞胺的模式看，選址均位于廢棄的軍用農(nóng)場(chǎng)內(nèi)，位置偏遠(yuǎn)隱蔽，且采取了建設(shè)高墻掩護(hù)、不招聘當(dāng)?shù)毓と?、?duì)工人實(shí)施封閉管理等規(guī)避檢查措施。從交易模式看，選擇“全程無(wú)接觸式”異常交易方式，異地先行支付高額款項(xiàng)方式異常，交易貨物置于一地監(jiān)視對(duì)方拉走，杜絕雙方人員直接接觸，聯(lián)系電話卡等物品一次性使用后拋棄等。該事實(shí)證實(shí)：朱某某采取高度隱秘的非法生產(chǎn)、銷售方式，同時(shí)獲取了不同尋常的高額報(bào)酬，違反慣常交易方式等，足以印證雙方對(duì)違法嚴(yán)重性的認(rèn)識(shí)系一致的。同時(shí)，從如此大的非法制毒物品交易數(shù)量看，均超出了正常醫(yī)藥中間體合法性用途的實(shí)際可能性。

5、2018年5月8日，公安部禁毒局“禁毒辦傳發(fā)【2018】399號(hào)”內(nèi)部傳真電報(bào)在回復(fù)山東省公安廳禁毒總隊(duì)《關(guān)于鹽酸羥亞胺用途的通知》中證實(shí)：“鹽酸羥亞胺的唯一用途是生產(chǎn)氯胺酮。經(jīng)詢國(guó)家藥品監(jiān)督管理局，目前我國(guó)擁有氯胺酮原料藥生產(chǎn)許可的企業(yè)包括江蘇﹡﹡醫(yī)藥有限公司和安徽﹡﹡制藥有限公司兩家，其中近年來(lái)實(shí)際生產(chǎn)的廠家僅江蘇﹡﹡醫(yī)藥有限公司一家，該企業(yè)使用前端化學(xué)品自行制造羥亞胺，不需從市場(chǎng)上購(gòu)買。因此，目前國(guó)內(nèi)無(wú)羥亞胺的合法貿(mào)易，也不存在正常銷售價(jià)格，所有生產(chǎn)銷售的羥亞胺最終都用于非法制造氯胺酮”。

6、偵查人員依法提取的2018年4月27日江蘇﹡﹡醫(yī)藥有限公司《關(guān)于鹽酸羥亞胺生產(chǎn)的說(shuō)明》證實(shí)：該公司“目前持有鹽酸氯胺酮的GMP證書(shū)（有效期2014年2月18日至2019年2月17日），因此有鹽酸氯胺酮的生產(chǎn)資質(zhì)，而鹽酸羥亞胺僅用于生產(chǎn)鹽酸氯胺酮，并不作為最終產(chǎn)品對(duì)外銷售。鹽酸氯胺酮的生產(chǎn)需要藥監(jiān)部門審批，批準(zhǔn)之后進(jìn)行生產(chǎn)，根據(jù)鹽酸氯胺酮的需求數(shù)量生產(chǎn)相應(yīng)的鹽酸羥亞胺，生產(chǎn)過(guò)程中產(chǎn)出的鹽酸羥亞胺全部用于轉(zhuǎn)化為氯胺酮。目前，該公司進(jìn)對(duì)外銷售鹽酸氯胺酮成品，主要面向國(guó)外客戶，國(guó)內(nèi)客戶有福建﹡﹡藥業(yè)等企業(yè)，而且購(gòu)買方需要提供購(gòu)買許可”。該證據(jù)進(jìn)一步證實(shí)：該國(guó)內(nèi)合法生產(chǎn)企業(yè)在2014年2月18日至2019年2月17日，僅利用自己所生產(chǎn)的醫(yī)藥中間體——鹽酸羥亞胺，最終生產(chǎn)終極產(chǎn)品鹽酸氯胺酮對(duì)外銷售，期間無(wú)任何外購(gòu)的鹽酸羥亞胺，亦無(wú)多余的鹽酸羥亞胺合法對(duì)外銷售，國(guó)內(nèi)市場(chǎng)上無(wú)合法銷售的鹽酸羥亞胺醫(yī)藥中間體貿(mào)易存在。

綜上，我國(guó)《刑法》明確規(guī)定共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，但不據(jù)此簡(jiǎn)單機(jī)械地否認(rèn)片面共犯在司法實(shí)踐中的實(shí)際存在。本案中，審查原審被告人朱某某在制造毒品共同犯罪中的供述和辯解，其雖拒不供述主觀上系“明知”非法大量購(gòu)買鹽酸羥亞胺的下線他人系制毒人員身份的事實(shí)，同時(shí)在案證據(jù)中亦無(wú)下線購(gòu)買鹽酸羥亞胺制毒人員供述系與朱某某有制造毒品犯罪的事前犯意聯(lián)絡(luò)，但朱某某通過(guò)秘密手段向事實(shí)上的一線制毒人員溝通且多次非法銷售的鹽酸羥亞胺，是制造毒品K粉犯罪中最關(guān)鍵、最重要的環(huán)節(jié)，該行為與他人加工制造毒品的行為共同促成了制造毒品k粉犯罪結(jié)果的實(shí)際發(fā)生，顯屬客觀實(shí)行行為。作為大量非法購(gòu)買鹽酸羥亞胺一線制毒人員的“他人”，不能確定其能認(rèn)知到朱某某共同制造毒品犯罪的犯意，因此其不成立一般意義上的共同犯罪；但是通過(guò)本案證據(jù)體系證實(shí)，朱某某明確知曉一線制毒人員他人有制造毒品的犯意，朱某某的犯意與制造毒品的他人犯意方向一致，且同時(shí)又有幫助的實(shí)行行為，根據(jù)主客觀一致原則，應(yīng)當(dāng)依照《刑法》第三百五十條第二款規(guī)定，以制造毒品罪的共犯論處依法認(rèn)定其構(gòu)成制造毒品片面共同犯罪的犯罪事實(shí)。一審判決無(wú)視上述證據(jù)證實(shí)的事實(shí)，對(duì)原審被告人朱某某制造毒品犯罪的主觀故意和客觀行為未進(jìn)行刑法上的犯罪評(píng)價(jià)，顯屬認(rèn)定事實(shí)和罪名錯(cuò)誤。

二、原審被告人緩刑考驗(yàn)期間、取保候?qū)徠陂g再犯數(shù)罪，社會(huì)危害性大、情節(jié)惡劣、后果嚴(yán)重，依法應(yīng)予以嚴(yán)懲

原審被告人朱某某曾于2011年3月16日因非法買賣制毒物品罪被東營(yíng)市河口區(qū)人民法院判處有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金三十五萬(wàn)元。在緩刑考驗(yàn)期間的2014年12月4日，又涉嫌非法買賣制毒物品罪被江蘇鹽城警方取保候?qū)彛?017年5月4日再次因涉嫌非法生產(chǎn)、買賣制毒物品和制造毒品罪等毒品源頭性犯罪被立案查處和采取強(qiáng)制措施，前后故意實(shí)施同種涉毒犯罪時(shí)間跨度長(zhǎng)達(dá)7年之久，足見(jiàn)其故意犯罪主觀惡性大，不思悔改，改造難度大。2014年7、8月至2017年5月期間，其伙同吳某甲、何某某等人大肆非法生產(chǎn)鹽酸羥亞胺7298.338千克，嚴(yán)重污染了生產(chǎn)區(qū)周圍環(huán)境；對(duì)其尚未銷售的1323.338千克鹽酸羥亞胺應(yīng)以非法生產(chǎn)制毒物品罪定罪量刑；明知他人制造毒品，五次向外省非法銷售“料頭”鹽酸羥亞胺5975千克，制造K粉共計(jì)1328.25千克（一次未遂），犯罪手段隱蔽，社會(huì)影響十分惡劣，后果波及外省多地極其嚴(yán)重。其行為應(yīng)以制造毒品罪論處。根據(jù)《刑法》相關(guān)規(guī)定，應(yīng)數(shù)罪并罰予以嚴(yán)懲，依法判處無(wú)期徒刑或者死刑，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。

綜上所述，山東省棗莊市中級(jí)人民法院（2018）魯04刑初11號(hào)刑事判決書(shū)對(duì)原審被告人朱某某認(rèn)定犯罪事實(shí)和罪名錯(cuò)誤，數(shù)罪判一罪，致量刑明顯不當(dāng)。為維護(hù)司法公正，準(zhǔn)確懲治犯罪，依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百二十八條規(guī)定，特提出抗訴，請(qǐng)依法判處。

此致

山東省高級(jí)人民法院

??????????????????????????????????棗莊市人民檢察院

?????????????????????????????????????2019年7月5日

附：

被告人朱某某、何某某、吳某乙現(xiàn)羈押于棗莊市看守所；被告人吳某甲、夏某某現(xiàn)羈押于棗莊市臺(tái)兒莊區(qū)看守所。