四川省宜賓市翠屏區(qū)人民檢察院

刑事抗訴書

翠檢訴訴刑抗〔2020〕2號(hào)

宜賓市翠屏區(qū)人民法院以（2019）川1502刑初450號(hào)刑事判決書對被告人曾令鯤犯詐騙罪一案作出一審判決：判決被告人曾令鯤無罪。本院依法審查后認(rèn)為，該判決事實(shí)認(rèn)定、適用法律確有錯(cuò)誤，繼而導(dǎo)致無罪判決有誤，理由如下：

一、法院判決對起訴指控被告人曾令鯤以陳某甲通過內(nèi)部標(biāo)形式可為被害人郭某某、張某某中標(biāo)重慶華僑城工程為名，取得被害人信任，在陳某甲明確表示所有招投標(biāo)均嚴(yán)格按程序辦情況下，謊稱先行支付陳某甲購房款才能保證工程中標(biāo)，先后二次騙得被害人郭某某、張某某共計(jì)人民幣3500000元的事實(shí)未認(rèn)定為詐騙犯罪行為，且認(rèn)定被害人郭某某、張某某通過陳某甲參與工程招投標(biāo)且中標(biāo)的事實(shí)，存在事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤。

根據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百六十六條之規(guī)定，詐騙罪是指以非法占有為目的，虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相，騙取數(shù)額較大的公私財(cái)物的行為。其基本構(gòu)造為：行為人實(shí)施欺騙行為——對方（受騙者）產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)——對方基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分財(cái)產(chǎn)——行為人或第三人取得財(cái)產(chǎn)——被害人遭受財(cái)產(chǎn)損害。而綜合本案現(xiàn)有證據(jù)，可以形成完整的證據(jù)鏈條，證實(shí)被告人曾令鯤以非法占有為目的，采用虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的方法，騙取被害人郭某某、張某某現(xiàn)金人民幣數(shù)額特別巨大的事實(shí)。

首先，偵查卷內(nèi)的證據(jù)形成完整的證據(jù)鏈條，相互印證，客觀真實(shí)地證明了被告人曾令鯤利用自己與陳某甲關(guān)系好，虛構(gòu)陳某甲愿意也能夠通過內(nèi)部標(biāo)方式為被害人郭某某、張某某中標(biāo)的事實(shí)，取得了被害人信任。被告人曾令鯤在明知陳某甲明確表示招投標(biāo)必須按程序辦情況下，隱瞞不可能有內(nèi)部標(biāo)這一真相，自己為獲得非法利益，虛構(gòu)了先行支付陳某甲購房款才能保證工程中標(biāo)這一事實(shí)，被害人張某某、郭某某陷入送款給陳某甲可獲得工程中標(biāo)這一錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)情況下，自愿將現(xiàn)金人民幣3500000元交給曾令鯤被其非法占有，符合詐騙罪客觀方面的要求。證人陳某甲的證言證實(shí)曾令鯤是自己的深圳華僑城工作時(shí)的下屬，通過曾令鯤介紹，認(rèn)識(shí)了二被害人，但提出招投標(biāo)事宜必須按照程序辦理。自己從來沒有讓曾令鯤未其購買房屋。該證言與被告人曾令鯤在公安機(jī)關(guān)供述其向陳某甲說明郭某某想做工程的事情，同時(shí)也提到做工程提點(diǎn)的事情，但陳某甲拒絕了他的提議，且強(qiáng)調(diào)嚴(yán)格按招標(biāo)要求辦理，達(dá)標(biāo)的單位都有機(jī)會(huì)以及自己未為陳某甲購買房屋的供述相印證，能夠證明曾令鯤明知不能通過陳某甲幫助二被告人拿到工程且為陳某甲購買房屋只是其向被害人要錢的幌子的事實(shí)。被害人張某某、郭某某均陳述曾令鯤自稱自己與陳某甲關(guān)系好，自己能夠?yàn)槎藸烤€搭橋，利用陳某甲的關(guān)系獲得歡樂谷的工程，同時(shí)提出要先為陳某甲買房才能保證后續(xù)工程招投標(biāo)的問題順利解決，致使二被害人陷入曾令鯤營造的只要幫陳某甲買了房子就能順利拿到工程獲得利益的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)中，二被害人分兩次將人民幣3500000元轉(zhuǎn)入被告人曾令鯤所提供的私人賬戶。調(diào)取的被告人曾令鯤所打人民幣3500000元的借條、被害人給被告人曾令鯤打款憑證、被告人曾令鯤與被害人短信確認(rèn)收到款項(xiàng)等書證，所記錄的打款時(shí)間、打款金額與被害人的陳述、證人陳某乙的證言相互印證。被告人曾令鯤對以上證據(jù)也予以認(rèn)可。調(diào)取的短信記錄能夠證實(shí)2015年1月份開始，被害人一直向被告人曾令鯤詢問工程投標(biāo)等事宜，被告人曾令鯤短信回復(fù)稱“老大問我房子問題我就覺得這些問題都沒問題了”，可以印證二被害人系基于被告人曾令鯤虛構(gòu)的為陳某甲買房就能順利中標(biāo)獲得工程的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)才給付款項(xiàng)。與前述其它證據(jù)也可以相互印證。

其次，現(xiàn)有證據(jù)可以證實(shí)被告人曾令鯤其主觀上具有非法占有的目的。在案多名證人及書證證實(shí)在本案發(fā)生之前被告人曾令鯤在外有大額借款并存在逾期情況，證明被告人曾令鯤經(jīng)濟(jì)狀況一直不樂觀。其中，2014年4月25日曾令鯤向張某某借款200萬元，借款期限到2014年10月25日，2014年10月26日因未歸還，續(xù)借9個(gè)月；2011年曾令鯤4次向吳某某借款共計(jì)254.3萬元。此外，曾令鯤深圳住房兩次被深圳市地方法院查封。被告人曾令鯤的供述及多名證人證言、銀行流水清單證實(shí)曾令鯤在收到被害人所打款項(xiàng)后將其用于歸還個(gè)人欠款和生活所需，其中歸還吳某某139.8萬元、歸還馬某某37.7萬元（至今尚欠10萬余元）、歸還尚某某100萬元，另有多筆20萬以下的款項(xiàng)分別轉(zhuǎn)給蔡某某等人。調(diào)取的短信記錄及被害人陳述證實(shí)被告人曾令鯤在此期間三次失聯(lián)，其中在2016年4月15日至2016年6月13日失聯(lián)被被害人找到后，雖書面承諾在2016年6月13日前歸還全部款項(xiàng)，但沒有任何還款行為并再次失聯(lián)。被害人2016年10月12日報(bào)案后公安機(jī)關(guān)找到被告人曾令鯤，其才從2016年10月18日起花了七、八個(gè)月時(shí)間分多次歸還165萬元，2017年5月19日后又再次失聯(lián)，直至2018年1月20日深圳市公安局機(jī)場派出所民警在機(jī)場將其抓獲，歸案至今未歸還一分錢款項(xiàng)，主觀上非法占有的目的顯而易見。

二、法院判決書中關(guān)于“曾令鯤為獲取與郭某某、張某某約定工程結(jié)算總價(jià)款8%的工程介紹費(fèi)，介紹郭某某、張某某認(rèn)識(shí)重慶華僑城的相關(guān)人員陳某甲，并通過陳某甲參與工程招投標(biāo)且中標(biāo)，后郭某某、張某某因故未能承攬工程獲利并要求曾令鯤還款，曾令鯤于郭、張二人在公安機(jī)關(guān)立案前已就還款事宜達(dá)成協(xié)議，且曾令鯤已實(shí)際償還165萬元，故曾令鯤已實(shí)際按雙方約定履行了義務(wù)，僅假借陳某甲購房的事實(shí)獲取其可期待利益，后因情勢變更，與郭、張二人達(dá)成還款協(xié)議并履行了部分還款義務(wù)，其行為的合理性不能排除”的裁判理由違背法理，無法律依據(jù)。

本案特殊在于，被害人發(fā)現(xiàn)被告人曾令鯤失聯(lián)，通過他人在深圳將其找到，為了維護(hù)自己的權(quán)益，要求被告人曾令鯤書寫借條，并約定還款時(shí)間。但之后被告人曾令鯤不再接聽電話也未按約定歸還款項(xiàng)，可見被告人曾令鯤簽署借條并非其主觀上想要還款的表現(xiàn)，而是迫于被害人將其找到后為脫身的無奈之舉。經(jīng)公安機(jī)關(guān)查證的情況來看，本案應(yīng)屬刑事詐騙犯罪，被告人曾令鯤實(shí)際還款在被害人向公安機(jī)關(guān)報(bào)警之后才部分進(jìn)行退款，該行為不應(yīng)判斷為其履行還款義務(wù)，而應(yīng)認(rèn)定為一種退贓行為。

綜上所述，宜賓市翠屏區(qū)人民法院（2019）川1502刑初450號(hào)刑事判決書存在事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤，適用法律錯(cuò)誤，繼而導(dǎo)致對被告人曾令鯤無罪判決有誤。為維護(hù)司法公正，準(zhǔn)確依法懲治犯罪，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十八條的規(guī)定，特提出抗訴，請依法判處。

此致

宜賓市中級(jí)人民法院

四川省宜賓市翠屏區(qū)人民檢察院

2020年7月3日

附件：

1.被告人曾令鯤現(xiàn)居住于深圳市南山區(qū)**街**號(hào)**小區(qū)室。