四川省宜賓市翠屏區(qū)人民檢察院

刑事抗訴書(shū)

翠檢訴訴刑抗〔2020〕2號(hào)

宜賓市翠屏區(qū)人民法院以（2019）川1502刑初450號(hào)刑事判決書(shū)對(duì)被告人曾令鯤犯詐騙罪一案作出一審判決：判決被告人曾令鯤無(wú)罪。本院依法審查后認(rèn)為，該判決事實(shí)認(rèn)定、適用法律確有錯(cuò)誤，繼而導(dǎo)致無(wú)罪判決有誤，理由如下：

一、法院判決對(duì)起訴指控被告人曾令鯤以陳某甲通過(guò)內(nèi)部標(biāo)形式可為被害人郭某某、張某某中標(biāo)重慶華僑城工程為名，取得被害人信任，在陳某甲明確表示所有招投標(biāo)均嚴(yán)格按程序辦情況下，謊稱先行支付陳某甲購(gòu)房款才能保證工程中標(biāo)，先后二次騙得被害人郭某某、張某某共計(jì)人民幣3500000元的事實(shí)未認(rèn)定為詐騙犯罪行為，且認(rèn)定被害人郭某某、張某某通過(guò)陳某甲參與工程招投標(biāo)且中標(biāo)的事實(shí)，存在事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤。

根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第二百六十六條之規(guī)定，詐騙罪是指以非法占有為目的，虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相，騙取數(shù)額較大的公私財(cái)物的行為。其基本構(gòu)造為：行為人實(shí)施欺騙行為——對(duì)方（受騙者）產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)——對(duì)方基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分財(cái)產(chǎn)——行為人或第三人取得財(cái)產(chǎn)——被害人遭受財(cái)產(chǎn)損害。而綜合本案現(xiàn)有證據(jù)，可以形成完整的證據(jù)鏈條，證實(shí)被告人曾令鯤以非法占有為目的，采用虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的方法，騙取被害人郭某某、張某某現(xiàn)金人民幣數(shù)額特別巨大的事實(shí)。

首先，偵查卷內(nèi)的證據(jù)形成完整的證據(jù)鏈條，相互印證，客觀真實(shí)地證明了被告人曾令鯤利用自己與陳某甲關(guān)系好，虛構(gòu)陳某甲愿意也能夠通過(guò)內(nèi)部標(biāo)方式為被害人郭某某、張某某中標(biāo)的事實(shí)，取得了被害人信任。被告人曾令鯤在明知陳某甲明確表示招投標(biāo)必須按程序辦情況下，隱瞞不可能有內(nèi)部標(biāo)這一真相，自己為獲得非法利益，虛構(gòu)了先行支付陳某甲購(gòu)房款才能保證工程中標(biāo)這一事實(shí)，被害人張某某、郭某某陷入送款給陳某甲可獲得工程中標(biāo)這一錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)情況下，自愿將現(xiàn)金人民幣3500000元交給曾令鯤被其非法占有，符合詐騙罪客觀方面的要求。證人陳某甲的證言證實(shí)曾令鯤是自己的深圳華僑城工作時(shí)的下屬，通過(guò)曾令鯤介紹，認(rèn)識(shí)了二被害人，但提出招投標(biāo)事宜必須按照程序辦理。自己從來(lái)沒(méi)有讓曾令鯤未其購(gòu)買房屋。該證言與被告人曾令鯤在公安機(jī)關(guān)供述其向陳某甲說(shuō)明郭某某想做工程的事情，同時(shí)也提到做工程提點(diǎn)的事情，但陳某甲拒絕了他的提議，且強(qiáng)調(diào)嚴(yán)格按招標(biāo)要求辦理，達(dá)標(biāo)的單位都有機(jī)會(huì)以及自己未為陳某甲購(gòu)買房屋的供述相印證，能夠證明曾令鯤明知不能通過(guò)陳某甲幫助二被告人拿到工程且為陳某甲購(gòu)買房屋只是其向被害人要錢(qián)的幌子的事實(shí)。被害人張某某、郭某某均陳述曾令鯤自稱自己與陳某甲關(guān)系好，自己能夠?yàn)槎藸烤€搭橋，利用陳某甲的關(guān)系獲得歡樂(lè)谷的工程，同時(shí)提出要先為陳某甲買房才能保證后續(xù)工程招投標(biāo)的問(wèn)題順利解決，致使二被害人陷入曾令鯤營(yíng)造的只要幫陳某甲買了房子就能順利拿到工程獲得利益的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)中，二被害人分兩次將人民幣3500000元轉(zhuǎn)入被告人曾令鯤所提供的私人賬戶。調(diào)取的被告人曾令鯤所打人民幣3500000元的借條、被害人給被告人曾令鯤打款憑證、被告人曾令鯤與被害人短信確認(rèn)收到款項(xiàng)等書(shū)證，所記錄的打款時(shí)間、打款金額與被害人的陳述、證人陳某乙的證言相互印證。被告人曾令鯤對(duì)以上證據(jù)也予以認(rèn)可。調(diào)取的短信記錄能夠證實(shí)2015年1月份開(kāi)始，被害人一直向被告人曾令鯤詢問(wèn)工程投標(biāo)等事宜，被告人曾令鯤短信回復(fù)稱“老大問(wèn)我房子問(wèn)題我就覺(jué)得這些問(wèn)題都沒(méi)問(wèn)題了”，可以印證二被害人系基于被告人曾令鯤虛構(gòu)的為陳某甲買房就能順利中標(biāo)獲得工程的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)才給付款項(xiàng)。與前述其它證據(jù)也可以相互印證。

其次，現(xiàn)有證據(jù)可以證實(shí)被告人曾令鯤其主觀上具有非法占有的目的。在案多名證人及書(shū)證證實(shí)在本案發(fā)生之前被告人曾令鯤在外有大額借款并存在逾期情況，證明被告人曾令鯤經(jīng)濟(jì)狀況一直不樂(lè)觀。其中，2014年4月25日曾令鯤向張某某借款200萬(wàn)元，借款期限到2014年10月25日，2014年10月26日因未歸還，續(xù)借9個(gè)月；2011年曾令鯤4次向吳某某借款共計(jì)254.3萬(wàn)元。此外，曾令鯤深圳住房?jī)纱伪簧钲谑械胤椒ㄔ翰榉?。被告人曾令鯤的供述及多名證人證言、銀行流水清單證實(shí)曾令鯤在收到被害人所打款項(xiàng)后將其用于歸還個(gè)人欠款和生活所需，其中歸還吳某某139.8萬(wàn)元、歸還馬某某37.7萬(wàn)元（至今尚欠10萬(wàn)余元）、歸還尚某某100萬(wàn)元，另有多筆20萬(wàn)以下的款項(xiàng)分別轉(zhuǎn)給蔡某某等人。調(diào)取的短信記錄及被害人陳述證實(shí)被告人曾令鯤在此期間三次失聯(lián)，其中在2016年4月15日至2016年6月13日失聯(lián)被被害人找到后，雖書(shū)面承諾在2016年6月13日前歸還全部款項(xiàng)，但沒(méi)有任何還款行為并再次失聯(lián)。被害人2016年10月12日?qǐng)?bào)案后公安機(jī)關(guān)找到被告人曾令鯤，其才從2016年10月18日起花了七、八個(gè)月時(shí)間分多次歸還165萬(wàn)元，2017年5月19日后又再次失聯(lián)，直至2018年1月20日深圳市公安局機(jī)場(chǎng)派出所民警在機(jī)場(chǎng)將其抓獲，歸案至今未歸還一分錢(qián)款項(xiàng)，主觀上非法占有的目的顯而易見(jiàn)。

二、法院判決書(shū)中關(guān)于“曾令鯤為獲取與郭某某、張某某約定工程結(jié)算總價(jià)款8%的工程介紹費(fèi)，介紹郭某某、張某某認(rèn)識(shí)重慶華僑城的相關(guān)人員陳某甲，并通過(guò)陳某甲參與工程招投標(biāo)且中標(biāo)，后郭某某、張某某因故未能承攬工程獲利并要求曾令鯤還款，曾令鯤于郭、張二人在公安機(jī)關(guān)立案前已就還款事宜達(dá)成協(xié)議，且曾令鯤已實(shí)際償還165萬(wàn)元，故曾令鯤已實(shí)際按雙方約定履行了義務(wù)，僅假借陳某甲購(gòu)房的事實(shí)獲取其可期待利益，后因情勢(shì)變更，與郭、張二人達(dá)成還款協(xié)議并履行了部分還款義務(wù)，其行為的合理性不能排除”的裁判理由違背法理，無(wú)法律依據(jù)。

本案特殊在于，被害人發(fā)現(xiàn)被告人曾令鯤失聯(lián)，通過(guò)他人在深圳將其找到，為了維護(hù)自己的權(quán)益，要求被告人曾令鯤書(shū)寫(xiě)借條，并約定還款時(shí)間。但之后被告人曾令鯤不再接聽(tīng)電話也未按約定歸還款項(xiàng)，可見(jiàn)被告人曾令鯤簽署借條并非其主觀上想要還款的表現(xiàn)，而是迫于被害人將其找到后為脫身的無(wú)奈之舉。經(jīng)公安機(jī)關(guān)查證的情況來(lái)看，本案應(yīng)屬刑事詐騙犯罪，被告人曾令鯤實(shí)際還款在被害人向公安機(jī)關(guān)報(bào)警之后才部分進(jìn)行退款，該行為不應(yīng)判斷為其履行還款義務(wù)，而應(yīng)認(rèn)定為一種退贓行為。

綜上所述，宜賓市翠屏區(qū)人民法院（2019）川1502刑初450號(hào)刑事判決書(shū)存在事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤，適用法律錯(cuò)誤，繼而導(dǎo)致對(duì)被告人曾令鯤無(wú)罪判決有誤。為維護(hù)司法公正，準(zhǔn)確依法懲治犯罪，依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百二十八條的規(guī)定，特提出抗訴，請(qǐng)依法判處。

此致

宜賓市中級(jí)人民法院

四川省宜賓市翠屏區(qū)人民檢察院

2020年7月3日

附件：

1.被告人曾令鯤現(xiàn)居住于深圳市南山區(qū)**街**號(hào)**小區(qū)室。