浙江省平陽縣人民檢察院

刑事抗訴書

溫平檢公訴訴刑抗〔2020〕1號(hào)

平陽縣人民法院以（2019）浙0326刑初660號(hào)書對(duì)被告人施某某、鄧某某、蘇某某受賄、玩忽職守一案作出判決：1、被告人施某某犯受賄罪，判處有期徒刑三年六個(gè)月，并處罰金人民幣200000元；犯行賄罪，判處有期徒刑十個(gè)月，并處罰金人民幣100000元；犯玩忽職守罪，判處有期徒刑八個(gè)月，決定執(zhí)行有期徒刑四年，并處罰金人民幣300000元。2、被告人鄧某某犯受賄罪，判處有期徒刑二年二個(gè)月，緩刑二年六個(gè)月，并處罰金人民幣180000元。3、被告人蘇某某犯受賄罪，判處拘役五個(gè)月，并處罰金人民幣100000元。本院依法審查后認(rèn)為，該判決對(duì)被告人施某某在平陽縣**鎮(zhèn)項(xiàng)目中的犯罪事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤，進(jìn)而導(dǎo)致法律適用錯(cuò)誤，并對(duì)其犯玩忽職守罪的量刑畸重。理由如下：

一、被告人施某某利用自身職務(wù)形成的便利條件，通過鄧某某、蘇某某職務(wù)上的行為，為他人謀取不正當(dāng)利益，索取或收受他人財(cái)物，屬于斡旋受賄，構(gòu)成受賄罪，而非行賄罪。

1、被告人施某某利用了自身職權(quán)形成的便利條件。根據(jù)最高人民法院2003年出臺(tái)的《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》第三條第（三）款規(guī)定：“‘利用職權(quán)或地位形成的便利條件’的認(rèn)定：刑法第三百八十八條規(guī)定的‘利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件’，是指行為人與被其利用的國家工作人員之間在職務(wù)上雖然沒有隸屬、制約關(guān)系，但是行為人利用了本人職權(quán)或者地位產(chǎn)生的影響和一定的工作聯(lián)系，如單位內(nèi)不同部門的國家工作人員之間、上下級(jí)單位沒有職務(wù)上隸屬、制約關(guān)系的國家工作人員之間、有工作聯(lián)系的不同單位的國家工作人員之間等?！北景钢校桓嫒耸┠衬硶r(shí)任平陽縣**鎮(zhèn)建設(shè)管理辦公室副主任，和鄧某某（時(shí)任**鎮(zhèn)城建辦副主任）、蘇某某（時(shí)任**鎮(zhèn)經(jīng)濟(jì)建設(shè)服務(wù)中心主任）三人職務(wù)分屬兩個(gè)平級(jí)鎮(zhèn)，均屬于平陽縣區(qū)域內(nèi)的鄉(xiāng)鎮(zhèn)機(jī)關(guān)公職人員，被告人施某某與被告人鄧某某工作性質(zhì)相同，與被告人蘇某某工作性質(zhì)相近，在工作上有一定的工作聯(lián)系，屬于規(guī)定中“有工作聯(lián)系的不同單位的國家工作人員”的情形。

2、職務(wù)行為的依賴性和可交換性。被告人施某某利用**鎮(zhèn)建設(shè)管理辦公室副主任形成的便利條件，對(duì)被告人鄧某某、蘇某某斡旋受賄。被告人鄧某某于審查起訴階段的供述稱鑒于被告人施某某的公職身份，對(duì)其介紹公司收取好處費(fèi)的行為比較信任，因此一時(shí)起了貪念，其他人如此操作會(huì)更警惕。被告人蘇某某在審查起訴階段的供述也證實(shí)因?yàn)槭鞘┠衬掣约褐v才會(huì)幫忙，其和行賄方?jīng)]有接觸。三人均系國家工作人員，客觀上具有權(quán)力的可交換性。

綜上，被告人施某某利用自身職權(quán)形成的便利條件，對(duì)被告人鄧某某、蘇某某斡旋受賄，利用被告人鄧某某、蘇某某的職務(wù)便利，幫助施某某聯(lián)系的章某某、徐某某的公司拿到**鎮(zhèn)相關(guān)項(xiàng)目，依法構(gòu)成受賄罪。判決書中認(rèn)同被告人施某某與被告人鄧某某、蘇某某在職務(wù)上無隸屬關(guān)系，工作部門之間也無制約或協(xié)助關(guān)系，卻僅以此認(rèn)定被告人施某某并非利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，理由是不充分的。

二、被告人施某某斡旋受賄的犯罪數(shù)額為566145元。判決認(rèn)定被告人施某某身為國家工作人員，受章某某、徐某某請(qǐng)托，插手其職權(quán)之外的項(xiàng)目工程，并收受好處，屬違紀(jì)行為，認(rèn)定錯(cuò)誤。

1、對(duì)章某某、徐某某而言，該筆行賄款的行賄對(duì)象是施某某，兩人并沒有委托施某某向**鎮(zhèn)具體工作人員行賄的主觀意圖和具體授意行賄的行為，不能認(rèn)定章某某、徐某某是施某某的行賄共犯。

2、為他人公司謀取利益并從中獲取好處，不應(yīng)僅認(rèn)定為違紀(jì)行為。本案中，被告人施某某在章某某、徐某某所聯(lián)系的公司中并沒有股份，其非法獲利是利用了自身職務(wù)形成的便利條件，其不能成為行賄罪的主體，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成受賄罪。

三、被告人施某某犯玩忽職守罪的量刑畸重。被告人施某某玩忽職守罪犯罪數(shù)額為352121元，該罪構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)為30萬元，其剛達(dá)構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)，且有自首情節(jié)，并積極退贓，在審查起訴階段認(rèn)罪認(rèn)罰并簽署認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書，本院建議量刑拘役四個(gè)月至五個(gè)月，量刑無明顯不當(dāng)。平陽縣人民法院判處其有期徒刑八個(gè)月，屬于量刑畸重。

綜上所述，本案一審判決認(rèn)定被告人施某某犯行賄罪，其自身在**鎮(zhèn)相關(guān)項(xiàng)目中收受的317345元僅為違紀(jì)行為，屬于認(rèn)定事實(shí)不當(dāng)、法律適用錯(cuò)誤，對(duì)被告人施某某犯玩忽職守罪量刑畸重。為維護(hù)司法公正，準(zhǔn)確懲治犯罪，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十八條的規(guī)定，特提出抗訴，請(qǐng)依法判處。

此致

溫州市中級(jí)人民法院

2020年1月13日

附：

1.被告人施某某現(xiàn)羈押于平陽縣看守所。

2.移送材料詳見清單。