廣東省深圳市人民檢察院

刑事抗訴書

深檢訴刑抗〔2019〕3號

深圳市中級人民法院以（2018）粵03刑初264號刑事判決書對被告人張某甲、程某甲等32人涉嫌詐騙一案作出判決，以非法經(jīng)營罪，分別判處：

鐘某某有期徒刑四年，并處罰金人民幣90萬元；程某甲有期徒刑三年十個月，并處罰金人民幣80萬元；張某甲有期徒刑三年八個月，并處罰金人民幣60萬元；李某丙有期徒刑三年六個月，并處罰金人民幣55萬元；李某甲有期徒刑三年四個月，并處罰金人民幣50萬元；藍某某有期徒刑三年三個月，并處罰金人民幣45萬元；鐘某乙有期徒刑三年，并處罰金人民幣17萬元；王某某有期徒刑二年十個月，并處罰金人民幣24萬元；葉某某有期徒刑二年九個月，并處罰金人民幣27萬元；羅某甲有期徒刑二年八個月，并處罰金人民幣17萬元；廖某甲有期徒刑二年七個月，并處罰金人民幣16萬元；胡某某有期徒刑二年七個月，并處罰金人民幣15萬元；陳某某有期徒刑二年六個月，并處罰金人民幣4萬元；馬某甲有期徒刑二年六個月，緩刑三年，并處罰金人民幣16萬元；嚴(yán)某某有期徒刑二年五個月，并處罰金人民幣20萬元；吳某甲有期徒刑二年四個月，并處罰金人民幣10萬元；高某某有期徒刑二年四個月，并處罰金人民幣9萬元；羅某乙有期徒刑二年二個月，并處罰金人民幣12萬元；廖某乙有期徒刑二年二個月，緩刑三年，并處罰金人民幣12萬元；肖某某有期徒刑二年二個月，并處罰金人民幣11萬元；謝某某有期徒刑二年一個月，并處罰金人民幣10萬元；程某乙有期徒刑二年一個月，緩刑三年，并處罰金人民幣10萬元；黃某某有期徒刑二年一個月，緩刑三年，并處罰金人民幣5萬元；何某某有期徒刑二年，緩刑二年，并處罰金人民幣9萬元；廖某丙有期徒刑二年，緩刑二年，并處罰金人民幣8萬元；李某丙有期徒刑二年，并處罰金人民幣7萬元；馬某乙有期徒刑二年，緩刑二年，并處罰金人民幣5萬元；李某丁有期徒刑二年，緩刑二年，并處罰金人民幣3萬元；曠某某有期徒刑二年，緩刑二年，并處罰金人民幣3萬元；梁某甲有期徒刑二年，并處罰金人民幣2萬元；劉某某有期徒刑二年，緩刑二年，并處罰金人民幣2萬元；石某某有期徒刑二年，并處罰金人民幣1萬元。

本院依法審查后認(rèn)為，該判決適用法律錯誤，量刑明顯不當(dāng)，理由如下：

1、本案應(yīng)定性為詐騙罪，一審法院認(rèn)定罪名存在錯誤。

首先，各被告人的行為存在欺騙性。被告人通過虛構(gòu)身份，編造講課老師水平高超的事實，對被害人進行洗腦式的灌輸，然后引導(dǎo)被害人到文某某所交易。被害人受到蒙騙后，基于對所謂資深股民和炒股高手老師的信任，錯誤地將自己的財產(chǎn)置于一個無真實交易、無法盈利的平臺上。在被告人的刻意引導(dǎo)下，被害人也錯誤地認(rèn)為交易標(biāo)的就是實際上并不存在的飛天蠟像等藝術(shù)品。因此，被告人的欺騙行為與被害人的損失之間存在一定的因果關(guān)系。

其次，投資客戶的虧損存在必然性。從全案來看，雖然被告人僅是鼓吹、引誘客戶投資，但在客戶入金后，在負(fù)責(zé)帶單、喊單的老師的引導(dǎo)下，客戶均進行了高頻率的買賣交易，在實際手續(xù)費用高達10.67%的情況下，無論交易是否盈利，頻繁的交易次數(shù)足以導(dǎo)致客戶資金的損失。雖不排除短期內(nèi)有某些客戶出現(xiàn)盈利的狀況，但從整體和長期來看，只要客戶按照帶單老師的要求進行交易操作，虧損應(yīng)該說是必然的。因此，也就可以認(rèn)定被告人主觀上對于客戶投入的資金具有非法占有的故意。

最后，被告人為獲得高額提成，增加客戶交易次數(shù)，在沒有市場依據(jù)的情況下，利用客戶前期積累的信任，虛構(gòu)市場出現(xiàn)賣點、買點的事實，誘使客戶陷入錯誤認(rèn)識，誤認(rèn)為合適的買點、買點已經(jīng)出現(xiàn)，繼而頻繁交易，從而導(dǎo)致手續(xù)費的巨額損失，從這一點來看，也符合詐騙罪的構(gòu)成要件。

綜上，被告人基于非法占有客戶投資資金的目的，明知該平臺無法盈利，仍以盈利為誘餌，采取虛構(gòu)身份、騙取信任、引誘投資、引導(dǎo)交易等方式，使客戶在文某某所平臺中頻繁交易，從而損失大量手續(xù)費和本金，對于惠贏公司各員工均應(yīng)以詐騙罪定性處理。

2、本案量刑存在明顯不當(dāng)

根據(jù)起訴書列舉的詐騙金額，被告人王某某、羅某甲、廖某甲、葉某某、胡某某、陳某某、馬某甲、嚴(yán)某某等8人涉案金額在50萬元以上，依法應(yīng)處十年以上有期徒刑。即使考慮到該8人具有從犯等法定減輕情節(jié)，一審判決對上述人員均判處三年以下有期徒刑的判罰也超越了法定量刑范圍，明顯不當(dāng)。

綜上所述，一審判決適用法律錯誤，量刑明顯不當(dāng)。為維護司法公正，準(zhǔn)確懲治犯罪，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十八條的規(guī)定，特提出抗訴，請依法判處。

此致

廣東省高級人民法院

2019年3月22日

附：

1．被告人張某甲、程某甲、藍某某、李某丙、李某甲、陳某某、高某某、葉某某、吳某甲、鐘某乙、鐘某某、肖某某、嚴(yán)某某、李某丙、胡某某、謝某某、梁某乙、羅某乙、石某某現(xiàn)羈押于深圳市第二看守所；

被告人羅某甲、王某某、廖某甲現(xiàn)羈押于深圳市第三看守所；

被告人馬某甲（聯(lián)系電話158*******）、黃某某（聯(lián)系電話182********）、廖某丙（聯(lián)系電話151********）、程某乙（聯(lián)系電話177********）、何某某（聯(lián)系電話181********）、廖某乙（聯(lián)系電話150*********）、馬某乙（聯(lián)系電話186********）、李某?。?lián)系電話150*******）、劉某某（聯(lián)系電話133********）、曠某某（聯(lián)系電話152********）現(xiàn)被取保候?qū)彙?/span>

2．其他有關(guān)材料。