泉州市鯉城區(qū)人民檢察院

刑事抗訴書

泉鯉檢訴刑抗〔2020〕2號(hào)

泉州市鯉城區(qū)人民法院（以下簡(jiǎn)稱鯉城法院）于2020年10月30日以（2019）閩0502刑初263號(hào)刑事判決書對(duì)被告人崔某某、張龍海涉嫌職務(wù)侵占罪一案作出一審判決，判決被告人崔某某犯職務(wù)侵占罪，判處有期徒刑五年八個(gè)月，并處沒收個(gè)人財(cái)產(chǎn)人民幣八萬(wàn)元；判決被告人張龍海犯職務(wù)侵占罪，判處有期徒刑三年四個(gè)月。本院依法審查后認(rèn)為，該判決認(rèn)定的罪名與起訴書指控一致，但認(rèn)定犯罪數(shù)額錯(cuò)誤、認(rèn)定被告人崔某某系主犯、被告人張龍海系從犯并予減輕處罰錯(cuò)誤、僅向被告人崔某某一人追繳違法所得錯(cuò)誤、對(duì)二被告人量刑明顯不當(dāng)、重罪輕判。具體理由如下：

一、一審判決認(rèn)定職務(wù)侵占罪的事實(shí)及犯罪數(shù)額錯(cuò)誤，導(dǎo)致量刑明顯不當(dāng)

（一）鯉城法院認(rèn)定被告人崔某某、張龍海以**公司的名義于2016年9月1日向福建**公司購(gòu)買一批價(jià)值人民幣2132238元的鞋子，二被告人通過(guò)虛增鞋款的形式，侵占**公司人民幣1045048.21元。但據(jù)以定案的證據(jù)不足以認(rèn)定該部分案件事實(shí)，與證據(jù)證明的事實(shí)不一致，理由如下：

第一，上述買鞋項(xiàng)目系被告人崔某某、張龍海虛構(gòu)，被害人戴某某及**公司無(wú)需購(gòu)買該批鞋子。首先，被告人崔某某、張龍海均辯解**公司購(gòu)買該批鞋子是經(jīng)被害人戴某某同意的，其二人無(wú)權(quán)自行決定買鞋，但被告人崔某某的供述及戴某某的陳述均可以證實(shí)**公司成立是為了生產(chǎn)新鞋子，那么**公司就沒有購(gòu)買庫(kù)存鞋的必要，同時(shí)倉(cāng)管人員黃某某、郭某某均證實(shí)最終運(yùn)入倉(cāng)庫(kù)的鞋子質(zhì)量參差不齊，這種有損**公司利益的行為，作為唯一出資方（人民幣1000萬(wàn)）的被害人戴某某是不可能同意的，故上述買鞋項(xiàng)目系被告人崔某某、張龍海虛構(gòu)的，二被告人的辯解不應(yīng)采信，應(yīng)采信被害人戴某某的陳述，即被告人崔某某、張龍海虛構(gòu)**公司向福建**公司購(gòu)買價(jià)值人民幣2132238元的鞋子，后授意出納、會(huì)計(jì)予以平賬，掩蓋其侵占公司財(cái)產(chǎn)的犯罪事實(shí)。其次，二被告人關(guān)于鞋子的來(lái)源供述相互矛盾，其辯解不足以被采信。被告人崔某某供述稱涉案鞋子是經(jīng)戴某某同意后生產(chǎn)的新鞋子，而被告人張龍海則供述稱涉案鞋子是其他客人下單生產(chǎn)后不要的庫(kù)存鞋。經(jīng)調(diào)查核實(shí)并經(jīng)河南**加工廠的人員胡某某辨認(rèn)，可以確認(rèn)該批鞋子實(shí)際上是河南**加工廠自2016年3月至8月間生產(chǎn)的鞋子，如果鞋子是戴某某同意二被告人購(gòu)買的，關(guān)于鞋子的來(lái)源應(yīng)當(dāng)能夠相互印證，而二被告人供述相互矛盾，其辯解不可采信。因此，被告人崔某某、張龍海辯解戴某某同意高價(jià)購(gòu)買一批質(zhì)量差的庫(kù)存鞋只會(huì)損害**公司的利益，不符合常理，不應(yīng)當(dāng)采信。

第二，被告人崔某某、張龍海對(duì)涉案鞋子的銷售模式不合常理，意在侵占公司財(cái)物。被告人崔某某、張龍海在**公司成立后，未經(jīng)被害人戴某某同意，即將被告人崔某某的福建**公司的價(jià)值人民幣1087189.79元的庫(kù)存鞋，虛增至人民幣2132238元高價(jià)銷售給**公司，并授意會(huì)計(jì)張某甲將上述購(gòu)鞋款以應(yīng)付賬款的方式記錄到**公司的賬目上，但涉案鞋子并未實(shí)際轉(zhuǎn)移至**公司占有，之后被告人崔某某、張龍海又以比買入價(jià)低的價(jià)格銷售給被告人崔某某控制的其他公司且未支付錢款，通過(guò)這種“高買低賣”、“自我交易”的手段，所謂“購(gòu)鞋款”被被告人崔某某、張龍海陸續(xù)從公司取走并進(jìn)行平賬，而鞋子最后仍然為被告人崔某某所占有，后在被戴某某發(fā)現(xiàn)后才運(yùn)入一部分質(zhì)量差的鞋子進(jìn)入倉(cāng)庫(kù)，該手段直接導(dǎo)致**公司背負(fù)了人民幣2132238元的債務(wù)卻無(wú)任何獲利，二被告人從中侵占公司財(cái)產(chǎn)。戴某某作為一個(gè)企業(yè)經(jīng)營(yíng)者，不可能同意這種嚴(yán)重?fù)p害公司利益的經(jīng)營(yíng)行為，故應(yīng)當(dāng)采信被害人戴某某的陳述。

第三，鯉城法院這一折中的判決違背事實(shí)、缺乏依據(jù)，系錯(cuò)誤的。本案被告人與被害人各執(zhí)一詞，如果采信被害人戴某某的陳述，則二被告人買鞋項(xiàng)目是虛構(gòu)的，用以平賬的買鞋款應(yīng)全部認(rèn)定為職務(wù)侵占數(shù)額；如果采信二被告人的辯解即**公司向福建**公司購(gòu)買鞋子是戴某某決定的，則該買鞋的行為不屬于職務(wù)侵占行為。但鯉城法院既未采信被害人陳述，也未采信二被告人的辯解，而是在其他無(wú)證據(jù)證實(shí)的情況下將虛增鞋款部分認(rèn)定為未經(jīng)戴某某同意的職務(wù)侵占行為，導(dǎo)致犯罪數(shù)額認(rèn)定錯(cuò)誤。

（二）被告人崔某某、張龍海授意**公司出納李某某將**公司的錢款人民幣200萬(wàn)元轉(zhuǎn)賬至許某某賬戶，作為被告人崔某某以其個(gè)人名義購(gòu)買房產(chǎn)的首付款，后授意財(cái)務(wù)人員虛增人民幣200萬(wàn)元庫(kù)存現(xiàn)金以掩蓋原來(lái)購(gòu)買房產(chǎn)的200萬(wàn)元的賬目，再虛構(gòu)的四筆賬目平賬。犯罪數(shù)額除應(yīng)當(dāng)扣除部分虛增鞋款人民幣657238元外（避免重復(fù)計(jì)算），鯉城法院認(rèn)為二被告人用以平賬的四筆賬目中，還應(yīng)當(dāng)扣除福建**公司轉(zhuǎn)移給**公司的辦公用品和其他固定資產(chǎn)價(jià)值人民幣163010.89元、河南**加工廠為**公司加工鞋子的加工貨款人民幣527173元，故認(rèn)定職務(wù)侵占犯罪數(shù)額為人民幣652578.11元。但據(jù)以定案的證據(jù)不足以認(rèn)定該部分案件事實(shí)，與證據(jù)證明的事實(shí)不一致，理由如下：

第一，根據(jù)被告人崔某某手機(jī)保存的聊天截圖、戴某某書寫的紙條均證實(shí)戴某某不同意購(gòu)買福建**公司的固定資產(chǎn)，且戴某某、張某甲、張某乙均證實(shí)福建**公司的辦公用品和其他固定資產(chǎn)大部分都搬到被告人崔某某經(jīng)營(yíng)的**公司，未交付給**公司使用，可見上述固定資產(chǎn)并非**公司要購(gòu)買且最后也未實(shí)際轉(zhuǎn)移給**公司，仍然為被告人崔某某所有，法院未將該筆數(shù)額人民幣163010.89元認(rèn)定為犯罪數(shù)額錯(cuò)誤。

第二，**公司雖然有欠**加工廠加工款人民幣527173元，但該筆欠款為**公司欠**加工廠的錢款，并非欠崔某某個(gè)人錢款，被告人崔某某、張龍海侵占公司人民幣200萬(wàn)元用于購(gòu)買私人名下房產(chǎn)的行為已實(shí)施完成，不能以**公司的債務(wù)來(lái)抵扣二被告人侵占**公司的財(cái)產(chǎn)。因此，法院未將上述人民幣690183.89元認(rèn)定為犯罪數(shù)額錯(cuò)誤，導(dǎo)致量刑明顯不當(dāng)。

二、一審判決認(rèn)定被告人崔某某為主犯、認(rèn)定被告人張龍海系從犯并予以減輕處罰錯(cuò)誤，導(dǎo)致適用法律錯(cuò)誤，重罪輕判，量刑明顯不當(dāng)

認(rèn)定行為人是否為從犯時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為人在共同犯罪中所處的地位、對(duì)共同故意形成的作用、實(shí)際參與的程度、對(duì)結(jié)果所起的作用等進(jìn)行具體分析，以判斷其是否在共同犯罪中起次要或者輔助作用，而本案一審判決僅以被侵占財(cái)物均由被告人崔某某支配占有而簡(jiǎn)單認(rèn)定被告人崔某某為主犯、認(rèn)定被告人張龍海系從犯違背了上述認(rèn)定原則。

本案中，被害人戴某某、公司出納李某某、會(huì)計(jì)張某甲均證實(shí)在戴某某發(fā)現(xiàn)被告人崔某某、張龍海侵占公司財(cái)物之前公司系由張龍海負(fù)責(zé)管理，沒有崔某某、張龍海的共同簽字不可做賬，可見在共同犯罪中若沒有被告人張龍海的配合、簽字、隱瞞，涉案錢款根本無(wú)法被侵占，被告人崔某某、張龍海均利用其職務(wù)上的便利，共同配合實(shí)施職務(wù)侵占行為，二被告人作用相當(dāng)，共同對(duì)侵害結(jié)果的發(fā)生起決定作用，雖然公司被侵占的錢款由被告人崔某某實(shí)際占有及支配，但這只是贓款的分配方案，不影響被告人張龍海在共同犯罪中的地位和作用，故根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)不宜對(duì)二被告人區(qū)分主從犯。該判決認(rèn)定被告人崔某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，認(rèn)定被告人張龍海在共同犯罪中起輔助作用，系從犯，與二被告人在共同犯罪中的地位、作用明顯不相適應(yīng)，屬適用法定量刑情節(jié)錯(cuò)誤，導(dǎo)致適用法律錯(cuò)誤，未在法定刑幅度內(nèi)量刑且量刑明顯不當(dāng)。

三、一審判決僅向被告人崔某某追繳違法所得發(fā)還給被害單位錯(cuò)誤

根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第六十四條的規(guī)定“犯罪分子違法所得的一切財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠?！北桓嫒舜弈衬?、張龍海共同侵占公司財(cái)物人民幣350萬(wàn)元，應(yīng)按共同犯罪行為所獲得的違法所得總額承擔(dān)連帶退賠責(zé)任，共同予以退賠，一審判決僅向被告人崔某某追繳違法所得發(fā)還給被害單位錯(cuò)誤。

四、一審判決對(duì)二被告人適用刑罰與其犯罪事實(shí)、社會(huì)危害程度不相適應(yīng)，屬重罪輕判，量刑明顯不當(dāng)

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》，構(gòu)成職務(wù)侵占罪，達(dá)到數(shù)額巨大起點(diǎn)的，可以在五年至六年有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)。在量刑起點(diǎn)的基礎(chǔ)上，可以根據(jù)職務(wù)侵占數(shù)額等其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪事實(shí)增加刑罰量，確定基準(zhǔn)刑。根據(jù)福建省高級(jí)人民法院《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見實(shí)施細(xì)則》，職務(wù)侵占數(shù)額巨大的，在量刑起點(diǎn)的基礎(chǔ)上，數(shù)額每增加5萬(wàn)元，可以增加1個(gè)月至3個(gè)月刑期。

鯉城法院判決認(rèn)定被告人崔某某、張龍海職務(wù)侵占犯罪數(shù)額為人民幣1697626.32元，屬數(shù)額巨大，且超出法定數(shù)額巨大標(biāo)準(zhǔn)人民幣近70萬(wàn)元，應(yīng)當(dāng)在基準(zhǔn)刑的基礎(chǔ)上增加14個(gè)月至42個(gè)月刑期。二被告人歸案后均拒不認(rèn)罪，且均未退出違法所得，一審判決判處被告人崔某某有期徒刑五年八個(gè)月、張龍海有期徒刑三年四個(gè)月，與二被告人的犯罪的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)和社會(huì)危害程度不相適應(yīng)，屬重罪輕判，量刑明顯不當(dāng)。

綜上所述，一審法院判決認(rèn)定被告人崔某某、張龍海職務(wù)侵占的事實(shí)、采信證據(jù)及適用法律確有錯(cuò)誤，導(dǎo)致重罪輕判、量刑明顯不當(dāng)。為維護(hù)司法公正，準(zhǔn)確懲治犯罪，依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百二十八條的規(guī)定，特提出抗訴，請(qǐng)依法判處。

此致

泉州市中級(jí)人民法院

泉州市鯉城區(qū)人民檢察院　　

2020年11月6日

附：被告人崔某某、張龍?，F(xiàn)羈押于泉州市看守所。

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