山西省寧武縣人民檢察院

刑事抗訴書(shū)

寧檢刑訴刑抗〔2020〕1號(hào)

???寧武縣人民法院以（2019）晉0925刑初106號(hào)書(shū)對(duì)被告人呂某某涉嫌合同詐騙罪一案判決：被告人呂某某犯?jìng)卧旃居≌伦?，判處有期徒刑二年，并處罰金一萬(wàn)元。本院依法審查后認(rèn)為，該判決認(rèn)定事實(shí)清楚，但適用法律錯(cuò)誤，理由如下：

呂某某行為構(gòu)成合同詐騙罪、偽造公司印章罪，二罪牽連。

《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十四條明確規(guī)定，合同詐騙罪包括下列情形：（一）以虛構(gòu)的單位或者冒用他人名義簽訂合同的；（三）沒(méi)有實(shí)際履行能力，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，誘騙對(duì)方當(dāng)事人繼續(xù)簽訂和履行合同的；（四）收受對(duì)方當(dāng)事人給付的貨物、貨款、預(yù)付款或者擔(dān)保財(cái)產(chǎn)后逃匿的。本案中，從以下幾個(gè)方面可證實(shí)，呂某某在與佟某某簽訂合同時(shí)具有非法占有為目的。

一、呂某某不具有真實(shí)的主體資格。合同詐騙中的行為人簽訂合同時(shí)往往以虛構(gòu)的單位或者假冒他人的名義簽訂合同。呂某某與佟某某簽訂的供油合同中呂某某代表中鐵二十五局集團(tuán)第二工程有限公司朝凱項(xiàng)目部，但根據(jù)中鐵二十五局二公司證明，呂某某并非該公司職工，未授權(quán)呂某某對(duì)外簽訂任何合同，同時(shí)調(diào)查呂某某真實(shí)職務(wù)，其系中鐵十九局職工，但是在2016年10月12日在簽訂本案供油合同之前就已被免職。

二、呂某某不具有履約能力。通過(guò)中鐵二十五局二公司情況說(shuō)明可證實(shí)，中鐵二十五局四公司2016年6月中標(biāo)神達(dá)朝凱煤業(yè)有限公司首采區(qū)土石方工程項(xiàng)目，現(xiàn)場(chǎng)主要由呂某某負(fù)責(zé)，二公司的人員去現(xiàn)場(chǎng)考察，發(fā)現(xiàn)項(xiàng)目工程已經(jīng)基本完工，之后二公司考察組人員退場(chǎng)，根本不存在呂某某所聲稱在首采區(qū)項(xiàng)目完工后，還有1億土方的項(xiàng)目。另根據(jù)神達(dá)朝凱公司提供的《關(guān)于中鐵25局集團(tuán)第四工程有限公司在朝凱煤業(yè)首采區(qū)施工過(guò)程計(jì)量的情況說(shuō)明》及《2016年二十五局安全生產(chǎn)月報(bào)匯總表》可證實(shí)，首采區(qū)項(xiàng)目的實(shí)際施工日期，至2016年9月14日結(jié)束。

朝凱公司2016年10月29日會(huì)議紀(jì)要、會(huì)議簽到表，可證實(shí)首采區(qū)項(xiàng)目結(jié)束以后，由于朝凱公司和中鐵四公司對(duì)實(shí)際施工量存在爭(zhēng)議，雙方正協(xié)商解決的過(guò)程。會(huì)議紀(jì)要簽到表上呂某某代表中鐵公司參與，可證實(shí)當(dāng)日呂某某主觀明知該首采區(qū)項(xiàng)目已經(jīng)結(jié)束?！?/span>山西忻州神達(dá)朝凱煤業(yè)有限公司關(guān)于與中鐵25局集團(tuán)第四工程有限公司土石方合同的說(shuō)明》進(jìn)一步證實(shí)，神達(dá)朝凱與中鐵25局集團(tuán)第四工程有限公司在首采區(qū)項(xiàng)目結(jié)束后根本不存在任何后續(xù)土石方項(xiàng)目的意向協(xié)議或者正式協(xié)議。

在二公司的考察人員發(fā)現(xiàn)首采區(qū)項(xiàng)目完工便退場(chǎng)，且呂某某參加首采區(qū)項(xiàng)目施工量協(xié)商會(huì)議明知首采區(qū)項(xiàng)目已經(jīng)結(jié)束的情況下，呂某某仍然假借二公司名義簽訂供油合同，客觀上對(duì)于供油合同的內(nèi)容無(wú)法履約，其不具有相應(yīng)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)能力，而且并非客觀原因喪失了履約能力，而是從根本上就不具備合同的履約能力。

3呂某某采取了詐騙手段。通過(guò)佟某某、郭某某證實(shí)供油合同由呂某某提供，在簽字后，呂某某聲稱公章還沒(méi)有下來(lái)，以后辦下來(lái)蓋，之后過(guò)了幾天在寧武一個(gè)賓館里，呂某某在合同上加蓋中鐵二十五局二公司朝凱項(xiàng)目經(jīng)理部公章。但是中鐵二十五局二公司證明，供油合同上的簽章并非本公司印章，呂某某本身并非二公司職工，可證實(shí)呂某某在簽訂合同之后為了使佟某某、郭某某更進(jìn)一步相信自己的履約能力，偽造公司印章，使被騙人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)中。

4呂某某沒(méi)有實(shí)際履行行為。呂某某自始就根本沒(méi)有履行合同的條件，也沒(méi)有去創(chuàng)造履行合同的條件，本質(zhì)上無(wú)意履行。呂某某在簽訂合同生效后不做任何努力，不嘗試補(bǔ)救合同或者降低損失。因一億方土石方項(xiàng)目根本為呂某某虛構(gòu)，因此呂某某沒(méi)有履行合同的能力，且簽訂合同后沒(méi)有為履行做努力或者僅履行少部分合同，例如沒(méi)有與朝凱協(xié)商繼續(xù)承攬土石方項(xiàng)目或者其他工程，或者將土石方項(xiàng)目工程變更為其他工程項(xiàng)目以確保佟某某供油的可實(shí)現(xiàn)，呂某某的行為能夠表現(xiàn)其主觀并沒(méi)有促成合同完成的意愿。

5呂某某對(duì)非法所得的處置方式證實(shí)其主觀具有非法占有為目的。本案中，呂某某聲稱五十萬(wàn)元用于資金周轉(zhuǎn)，歸還欠款，沒(méi)有將資金正確使用，對(duì)資金的不正確使用，造成資金在客觀上無(wú)法歸還（歸還欠款不可能盈利），應(yīng)當(dāng)認(rèn)定主觀具有非法占有為目的。刑法意義上的非法占有，本質(zhì)在于占有的非法性，只要占有財(cái)物是非法的，不管占有財(cái)物后作何用途，不影響非法占有目的的認(rèn)定。如果機(jī)械認(rèn)為只有揮霍、非法使用才是非占目的，而“為公行騙”不是非法占有，那么，單位合同詐騙主管人員和直接責(zé)任人員，都可以逃脫刑事制裁。同時(shí)呂某某因何原因?qū)嵤┰p騙，屬于犯罪動(dòng)機(jī)的問(wèn)題，其行為的目的仍然是希望或追求非法占有他人的財(cái)物。犯罪動(dòng)機(jī)不能決定行為的性質(zhì)，只是影響行為社會(huì)危害性程度的因素之一。

6呂某某沒(méi)有履行合同的原因推斷其主觀具有非法占有的目的。呂某某客觀上將所得錢(qián)款用于歸還欠款，可證實(shí)其主觀根本就不想履行合同，合同是其騙取財(cái)物的手段。

7呂某某獲取非法所得后的態(tài)度。通過(guò)佟某某、郭某某證言，從呂某某拿到50萬(wàn)保證金后，呂某某對(duì)于佟某某索要債務(wù)避而不見(jiàn)，甚至逃匿，電話難以及時(shí)聯(lián)系到，在2018年佟某某知道呂某某偽造印章行為后，呂某某仍然不采取補(bǔ)救措施，消極對(duì)待，拒不返還錢(qián)財(cái)，呂某某行為推斷其主觀具有非法占有為目的。

8呂某某的慣常行為可推斷其犯罪目的。通過(guò)中鐵二十五局集團(tuán)有限公司復(fù)函可證實(shí)，呂某某與中石油鐵建油品銷(xiāo)售有限公司也采取與本案類似的作案手法，通過(guò)假借中鐵二十五局集團(tuán)有限公司四公司項(xiàng)目書(shū)記，與中石油鐵建油品銷(xiāo)售有限公司簽訂供油合約，并且積欠供油方欠款。

關(guān)于立案前佟某某收到朝凱轉(zhuǎn)付50萬(wàn)的認(rèn)定：如果僅僅以立案前歸還詐騙錢(qián)款即否定合同詐騙罪，屬于簡(jiǎn)單的客觀歸罪原則。合同詐騙罪屬于刑法第三章破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪中第八節(jié)擾亂市場(chǎng)秩序罪，其侵犯的法益為社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，不僅僅局限于財(cái)產(chǎn)性利益。呂某某與神達(dá)朝凱公司之間的債務(wù)糾紛與佟某某之間沒(méi)有任何關(guān)系。雖然立案前神達(dá)朝凱、呂某某、佟某某之間達(dá)成協(xié)議，由神達(dá)朝凱向佟某某轉(zhuǎn)賬50萬(wàn)元，但是合同詐騙罪并非連續(xù)犯，呂某某犯罪行為在簽訂合同獲取非法所得時(shí)已經(jīng)既遂，佟某某的止損僅作為危害后果的因素，而非罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)。佟某某在2016年11月8日向呂某某轉(zhuǎn)賬50萬(wàn)元，直到2019年1月才收到朝凱的轉(zhuǎn)款，此款并非呂某某主動(dòng)交付，其次神達(dá)朝凱與呂某某之間的利益糾紛由來(lái)已久，此款系佟某某通過(guò)大量的個(gè)人救濟(jì)才迫使呂某某與朝凱之間達(dá)成交付協(xié)議，佟某某的個(gè)人合法救濟(jì)不應(yīng)作為呂某某非罪的關(guān)鍵，否則詐騙罪中一切合理的私力救濟(jì)都有可能成為犯罪分子脫罪的決定性因素，豈非詐騙罪中不應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)被騙人合理、合法私力救濟(jì)。同時(shí)在社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序中，即便最終資金要回，但是長(zhǎng)達(dá)兩年的維權(quán)過(guò)程，給當(dāng)事人以及社會(huì)正常交易秩序、正常生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)、基于合約產(chǎn)生的公信力不可避免帶來(lái)嚴(yán)重的影響。佟某某止損的結(jié)果不應(yīng)成為否定合同詐騙罪的唯一因素。

關(guān)于合同詐騙案件中案發(fā)前被害人某某某的數(shù)額應(yīng)否計(jì)算在詐騙金額內(nèi)的問(wèn)題：對(duì)于合同詐騙金額的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)區(qū)別情況對(duì)待，對(duì)于合同本身可履行的，案發(fā)前已經(jīng)履行或者被某某某的部分應(yīng)當(dāng)予以扣除；對(duì)于合同不可履行的，合同自始不可能被履行的，以犯罪既遂時(shí)騙取的財(cái)物總額計(jì)算。

呂某某與佟某某簽訂的供油合同自始就是虛假合同，內(nèi)容完全為呂某某杜撰，子虛烏有，且呂某某與別的公司也利用同樣手段如法炮制，獲取被害人錢(qián)款，而且呂在拿到50萬(wàn)保證金后，規(guī)避被害人的索債并逃匿，因此詐騙數(shù)額以行為人作出該行為時(shí)獲取的數(shù)額確定詐騙總額。

按照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十四條規(guī)定，以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過(guò)程中，騙取對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物，數(shù)額較大的行為即是合同詐騙罪。該罪的主觀方面表現(xiàn)為“以非法占有為目的”；客觀方面表現(xiàn)為“在簽訂、履行合同過(guò)程中，使用欺詐手段，騙取對(duì)方當(dāng)事人數(shù)額較大財(cái)物的行為”。從該罪主客觀方面看，非法占有的目的是持續(xù)在簽訂和履行過(guò)程中，即簽訂和履行合同兩方面，若在簽訂合同時(shí)具有非法占有的目的，但在履行過(guò)程中按照合同的約定履行了義務(wù)，則不構(gòu)成該罪；若在簽訂合同過(guò)程中沒(méi)有非法占有為目的，在履行過(guò)程中產(chǎn)生了非法占有的目的，則此時(shí)構(gòu)成了合同詐騙罪。從上述分析來(lái)看，若合同在履行階段可履行的，在案發(fā)前退還部分款項(xiàng)的，在計(jì)算合同詐騙總額時(shí)可予以扣除；但若是不可履行的合同，則不存在履行或退還的程序，故該種情形在簽訂合同騙取并得到對(duì)方財(cái)物時(shí)已構(gòu)成既遂，后續(xù)被某某某的數(shù)額不宜進(jìn)行扣除。

認(rèn)罪態(tài)度：呂某某在偵查階段、庭審中一直辯稱50萬(wàn)并非保證金，而是借款，通過(guò)佟某某的當(dāng)庭作證，以及證人郭某某、雷某某的證言證實(shí)，呂某某的辯解完全是虛假供述；同時(shí)供油合同的簽章通過(guò)證人證言可證實(shí)是呂某某親自蓋章，而中鐵二十五局集團(tuán)證明該印章系偽造，明確指向呂某某偽造公司印章，實(shí)現(xiàn)合同詐騙的目的，但是呂某某對(duì)于偽造公司印章的行為一直消極對(duì)待，拒不交代，認(rèn)罪態(tài)度極其惡劣。

綜上所述被告人呂某某以虛假的單位、身份作為合同主體，通過(guò)偽造公司印章，虛構(gòu)合同內(nèi)容，使合約方陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，在自身沒(méi)有實(shí)際履約能力的情況下，收取對(duì)方保證金，后卷款逃匿。雖然在立案前，被害人通過(guò)合法私力救濟(jì)將款項(xiàng)索回，但并非被告人呂某某主動(dòng)交付，呂某某應(yīng)當(dāng)構(gòu)成合同詐騙罪、偽造公司、企業(yè)印章罪，二罪互為牽連，從一重，應(yīng)以合同詐騙罪對(duì)其定罪量刑。故寧武縣人民法院對(duì)被告人呂某某的判決認(rèn)定事實(shí)清楚，但適用法律錯(cuò)誤，本院提出抗訴。為維護(hù)司法公正，準(zhǔn)確懲治犯罪，依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百二十八條的規(guī)定，特提出抗訴，請(qǐng)依法判處。

此致

忻州市中級(jí)人民法院

2020年1月14日

附：

1．被告人呂某某現(xiàn)羈押于繁峙縣看守所。

2．刑事抗訴書(shū)七份。