山東省魚臺(tái)縣人民檢察院

刑事抗訴書

魚檢公訴刑抗〔2019〕2號(hào)

魚臺(tái)縣人民法院以（2019）魯0827刑初219號(hào)刑事判決書對(duì)被告人向某甲、向某乙、陸某某、郭某某、劉某某、李某甲、左某某、鄧某某、李某乙、廉某某、楊某某、李某丙涉嫌生產(chǎn)、銷售假藥罪一案判決：被告人向某甲犯生產(chǎn)、銷售假藥罪，判處有期徒刑十一年，并處罰金人民幣一百萬元。被告人向某乙犯銷售假藥罪，判處有期徒刑九個(gè)月，并處罰金人民幣五萬元。被告人陸某某犯銷售假藥罪,判處有期徒刑一年四個(gè)月,并處罰金人民幣十萬元。被告人郭某某犯銷售假藥罪,判處有期徒刑一年三個(gè)月,并處罰金人民幣七萬五千元。被告人劉某某犯銷售假藥罪,判處有期徒刑十個(gè)月,并處罰金人民幣五萬一千元。被告人李某甲犯銷售假藥罪,判處有期徒刑七個(gè)月,并處罰金人民幣一萬六千元。被告人左某某犯銷售假藥罪,判處拘役五個(gè)月,并處罰人民幣一萬五千元。被告人鄧某某犯銷售假藥罪,判處拘役二個(gè)月十五天,并處罰金人民幣五千元。被告人李某乙犯銷售假藥罪,判處拘役一個(gè)月十五天,并處罰金人民幣二千元。被告人康某某犯銷售假藥罪,判處拘役一個(gè)月,并處罰金人民幣二千元。被告人楊某某犯銷售假藥罪,判處拘役一個(gè)月十五天,并處罰金人民幣二千元。被告人李某丙犯銷售假藥罪,判處拘役一個(gè)月,并處罰金人民幣二千元。本院依法審查后認(rèn)為，該判決事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤，法律適用錯(cuò)誤，理由如下：

一、本院起訴書指控被告人向某甲生產(chǎn)、銷售假藥的金額為人民幣1117086元，魚臺(tái)縣人民法院經(jīng)審理認(rèn)定的數(shù)額為784672元，其余數(shù)額沒有認(rèn)定，屬于事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤。

魚臺(tái)縣人民法院未認(rèn)定其余數(shù)額的理由為，其余數(shù)額通過物流代收收款，收款備注中未能明確寫明向某甲所銷售貨物的名稱，無法判定所銷售金額是本案所指控的“性保健品”。本院認(rèn)為，魚臺(tái)縣人民法院上述理由不符合庭審調(diào)查的事實(shí)。首先，被告人向某甲在供述稱其2018年5月以來，所銷售的貨物均為涉案“性保健品”，本案中從向某甲處購買“性保健品”的下線被告人中，部分被告人證實(shí)部分貨款的支付是通過物流代收的方式支付。

其次，被告人向某甲發(fā)貨有時(shí)用其本人真實(shí)身份，有時(shí)用其“撿拾”的“徐某某”身份證身份信息發(fā)貨。物流代收貨款中，有部分貨物的發(fā)貨人就是“徐某某”，如果是合法的交易，向某甲不會(huì)用“徐某某”的身份發(fā)貨、收款。

最后，庭審最初，被告人向某甲對(duì)指控?cái)?shù)額沒有異議，后來辯稱銷售金額40余萬元，其余的都是銷售的合法貨物，但其辯解明顯與事實(shí)不符，本案中在案的向某甲下線購買“性保健品”的數(shù)額之和是40余萬元，但此外，還有部分下線未能到案，但微信記錄中明確標(biāo)明了向某甲銷售的貨物是涉案的“性保健品”種類、數(shù)量和金額。

二、對(duì)于從向某甲處購買涉案“性保健品”并銷售的被告人，魚臺(tái)縣人民法院只認(rèn)定為銷售假藥罪，未認(rèn)定為生產(chǎn)、銷售假藥罪，屬于法律適用錯(cuò)誤。

根據(jù)(兩高)《關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第六條的規(guī)定，所謂生產(chǎn)既包含合成、精制、提取、儲(chǔ)存、加工炮制藥品原料的行為，也包含將藥品原料、輔料、包裝材料制成成品過程中，進(jìn)行配料、混合、制劑、儲(chǔ)存、包裝的行為。本案中，從向某甲處購買涉案“性保健品”并銷售的被告人，明知所購的“性保健品”的藥板、包裝盒、說明書是分散的，各自分裝后對(duì)外銷售，其分裝行為屬于生產(chǎn)行為。應(yīng)認(rèn)定為生產(chǎn)、銷售假藥罪。

綜上所述，魚臺(tái)縣人民法院在審理被告人向某甲等12人涉嫌生產(chǎn)、銷售假藥罪一案中，存在事實(shí)認(rèn)定和法律適用錯(cuò)誤，為維護(hù)司法公正，準(zhǔn)確懲治犯罪，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十八條的規(guī)定，特提出抗訴，請(qǐng)依法判處。

此致

濟(jì)寧市中級(jí)人民法院

2019年12月9日

附：

1．被告人向某甲、向某乙、陸某某、郭某某現(xiàn)羈押于魚臺(tái)縣看守所；被告人李某乙現(xiàn)羈押于濟(jì)寧市看守所。

2.被告人劉某某、李某甲、左某某、鄧某某、廉某某、楊某某、李某丙各自取保候?qū)徲诰铀?/span>

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